Parecer Nº 33/PP/2008-G

I – Relatório

1. Por e-mail com carimbo de entrada no Conselho Geral de 22.09.2008, o requerente, veio solicitar informação sobre o alcance da al. o) do nº 1 do artigo 77º do EOA, dada a posição que alguns tribunais estariam a adoptar relativamente à possibilidade dos Advogados poderem acumular a sua função com a de administradores da insolvência.

2. Por seu despacho de 24.09.2008 o Sr. Bastonário mandou distribuir os presentes autos ao signatário, para emissão de parecer.

II – Apreciação
Cabe apreciar a existência, ou não, de incompatibilidade da actividade administradores da insolvência, com o exercício da advocacia. Tal tarefa implica, desde logo, a concretização das actividades ou funções exercidas naquela qualidade.

Nessa análise seguiremos o parecer aprovado pelo Conselho Distrital de Coimbra em 28 de Dezembro de 2006, e pelo Conselho Geral em 9 de Fevereiro de 2007, de qual foi relator o Dr. Carlos Guimarães, com o qual concordamos inteiramente e que no essencial transcreveremos, ainda que com as necessárias adaptações. Assim,

1. Resenha histórica
Começaremos por acompanhar o Dr. Carlos Guimarães na breve resenha histórica que faz destas figuras, por forma a proporcionar um melhor ou mais adequado enquadramento das citadas normas do nosso Estatuto.

A actividade de liquidatário judicial surgiu com a entrada em vigor do Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência, o DL 254/93, de 15 de Julho, que regulamentou nos seus artigos 33º e 133º o modo de recrutamento para as listas oficiais dos gestores e dos liquidatários judiciais e a defesa dos respectivos estatutos.

O novo Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, aprovado pelo DL 53/2004, de 18 de Março, eliminou a distinção entre gestor judicial e liquidatário judicial, criando uma nova figura jurídica, a do Administrador da Insolvência.

Esta figura, inspirada “simultaneamente nas disposições que antes respeitavam ao liquidatário judicial, mas também nas relativas ao gestor judicial” (1) , desempenha as funções essenciais previstas nos artigos 55º e 153º a 155 daquele diploma. Deste modo, o Administrador da Insolvência tem funções de âmbito mais lato, e de maior relevância do que anteriormente o liquidatário judicial.

De acordo com o estatuído nos artigos 52º e ss. do CIRE, compete ao Administrador – nomeado pelo juiz, e que exerce pessoalmente as suas competências – preparar o pagamento das dívidas do insolvente, promover a conservação e a frutificação dos seus direitos e ainda a continuação da exploração da empresa, tendo sempre por fim último evitar o agravamento da sua situação económica.

Os Drs. Carvalho Fernandes e João Labareda (2) concretizam, afirmando que “assim, para lá de lhe caber, por regra, a administração e, sempre, a liquidação da massa, o administrador judicial está encarregado de uma tarefa nova, muito relevante, que é a preparação de um relatório a ser presente à assembleia de credores …”

Esta diferença é, pois, determinante para a apreciação da questão que nos é colocada, como infra se verificará.

2. As normas do EOA
2.1. As normas do artigo 77º, nº 1, al. o)
Relativamente às normas do artigo 77º, nº 1, al. o) do EOA aprovado pela Lei 15/2005, de 26 de Janeiro, já se pronunciou o Conselho Superior, em Sessão Plenária, que aprovou o parecer nº 5/05, elaborado pelo Dr. Carlos Guimarães signatário em 21.01.2006, e publicado no Boletim da Ordem dos Advogados, nº 42, pgs. 88 e 89, pelo que, no essencial, se remete para o mesmo.

Relembre-se a redacção daquela alínea: “São, designadamente, incompatíveis com o exercício da advocacia os seguintes cargos, funções e actividades: (…) o) Gestor Judicial ou liquidatário judicial ou pessoa que exerça idênticas funções”.

Por erro do legislador do Estatuto de 2005, não se teve em conta, nesta alínea que o CIRE já não contempla ou prevê os cargos de gestor judicial e de liquidatário judicial, que existiam, respectivamente, nos processos de recuperação e de falência.

Abra-se um parêntesis para referir que sobre as figuras jurídicas de gestor e liquidatário judicial se pronunciara o Conselho Geral da O.A., no parecer nº E-5/00, igualmente relatado pelo Dr. Carlos Guimarães, e aprovado em 21.07.2000, disponível no site da O.A., e onde, entre outras, se formulou a seguinte conclusão: “Não há qualquer incompatibilidade ou impedimento entre o exercício da advocacia e o desempenho das funções de liquidatário judicial.”

Esta conclusão, porém, teve como razão de ser fundamental a norma do anterior artigo 68º do EOA, de carácter genérico, que “demarcava o campo semântico para a interpretação do elenco de incompatibilidades constantes do art. 69º”, das quais não constavam as funções de liquidatário judicial.

De volta ao actual EOA, o citado erro não assume especial relevância, já que na parte final daquela alínea se salvaguarda a incompatibilidade, ao enunciar-se, em termos genéricos, que esta se estende a pessoa que exerça funções semelhantes às que integram aquelas duas categorias.

Mas além desta incompatibilidade expressa, certo é que a mesma conclusão seria alcançada a partir dos princípios gerais consagrados no Estatuto.

Com efeito, o Advogado participa na administração da justiça, sendo um “servidor da justiça e o direito” – como se considerava no anterior EOA. Por conseguinte, tem como obrigação actuar com lealdade, diligência e zelo na defesa dos interesses assumidos, exigindo-se-lhe que, no exercício da sua profissão, mantenha – sempre e em qualquer circunstância – a maior autonomia técnica, independência e isenção, de acordo com o preceituado nos artigos 76º e 83º do EOA.

Enuncia o artigo 76º, nº 2 os princípios gerais subjacentes às incompatibilidades e impedimentos. Consagra, assim, aquele normativo que “o exercício da advocacia é inconciliável com qualquer cargo, função ou actividade que possam afectar a isenção, a independência e a dignidade da profissão.”

A interpretação desta norma, no âmbito dos seus princípios orientadores, é unívoca, no sentido da incompatibilidade do exercício da advocacia com a função ou actividade de gestor judicial ou pessoas que exerça idênticas funções.

2.2. E poderá perguntar-se: tal incompatibilidade também ocorrerá na hipótese do advogado em causa já vir exercendo as funções de Administrador da Insolvência desde que foram previstas no novo Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, aprovado pelo DL 53/2004, de 18 de Março, isto é, antes mesmo de ter entrado em vigor o EOA de 2005? Será que nestes casos haverá “direitos adquiridos” que importe salvaguardar, à luz do artigo 81º do EOA?

Com efeito, dispõe este normativo que “as incompatibilidades e impedimentos criados pelo presente Estatuto não prejudicam os direitos legalmente adquiridos ao abrigo de legislação anterior”. Esta redacção resulta da transcrição do anterior artigo 74º do EOA (redacção do DL 84/84, de 16 de Março), não existindo no Estatuto Judiciário – quer na versão de 12.04.1928, quer na versão de 11.04.1962 – norma igual ou semelhante.

Apesar disso, o legislador não se preocupou em apurar as razões históricas que determinaram o anterior artigo 74º do Estatuto, as circunstâncias em que foi elaborado, e nem a unidade do sistema jurídico do Estatuto, designadamente no que respeita ao capítulo das incompatibilidades e impedimentos – já o actual EOA tem um âmbito mais alargado. Finalmente, não atendeu, igualmente, às condições específicas do tempo em que foi elaborado, limitando-se a transcrever o seu texto, ipsis verbis.

Ora, acontece que, embora tal norma tivesse um carácter geral e abstracto, é certo que o regime excepcional previsto naquele artigo visava permitir o exercício da advocacia por Conservadores e Notários – exercício esse legalmente permitido em diversos e sucessivos diplomas, desde a Lei nº 2.049, de 5 de Agosto de 1951. Na verdade, como se disse no Parecer do Conselho Geral da O.A., de 22.03.1985, relatado pelo Dr. Luís Neiva Santos(3) ,”Enfrentando a lei uma velha tradição de exercício da advocacia por Conservadores e Notários e sabendo o legislador do Estatuto que a aplicação radical e implacável do novo regime iria psicológica e materialmente perturbar de modo profundo a vida de quantos, à sombra de uma protecção legal anterior, acumulavam o exercício das suas funções, natural era que se decidisse pela incompatibilidade, mas respeitasse no futuro, os direitos adquiridos ao abrigo da lei antiga”.

E acrescenta que “fê-lo o legislador porque essa foi, no plano das opções normativas, a própria vontade histórica; fê-lo ainda, estamos seguros, porque a tal estava constrangido, ainda que porventura o não desejasse, por força da regra constitucional que protege o direito ao trabalho, e que, em tal caso, poderia mostrar da sua rara aptidão como norma não meramente programática, antes aqui de conteúdo jurídico-positivo bem determinado”.

3. Direitos Adquiridos

Feitas estas considerações, e continuando a seguir o douto parecer do Dr. Carlos Guimarães, interessa agora determinar o que se entende por direito adquiridos, e avaliar do seu eventual merecimento de tutela da lei.

A doutrina ou teoria dos direitos adquiridos, definida por Savigny (4) , e que pode considerar-se clássica, foi sendo posta de lado pelos autores modernos, atentas as suas insuficiências, conforme esclarece o Prof. Santos Justo (5) , de modo que hoje em dia não tem aplicação e nem assento legal.

Na verdade, como diz este autor (6) “logo se criticou esta doutrina: primeiro, porque o direito não deriva do seu exercício; depois, porque nem sempre é fácil distinguir um “direito subjectivo” e uma “expectativa”; finalmente, porque nem todos os direitos permanecem indefinidamente sujeitos à disciplina do direito vigente quando se constituíram”.

É preciso notar que muitas das situações em que se invocam direitos adquiridos não passam de meras expectativas, que nunca poderiam ter tutela legal. Afirma o Prof. Galvão Teles, no sentido actual e unanimemente defendido, que “as exigências da vida mostram inequivocamente que nem todos os direitos subjectivos se podem manter indefinidamente submetidos à regulamentação do Direito em vigor à data em que se constituíram.”

Por último, ainda a este respeito, cita-se o Prof. Baptista Machado (7) , que esclarece a tendência, hoje a predominar em toda a parte, da doutrina do facto passado. É esta doutrina “que inspira o art. 12º do nosso Código, artigo esse onde se contêm os princípios da aplicação da lei no tempo para todo o nosso ordenamento jurídico. Com efeito, é neste artigo e nos arts. 13º (leis interpretativas) e 297º (alteração de prazos) que se fixam os critérios estabelecidos em todos os ramos de direito”.

Marcelo Rebelo de Sousa (8) , por seu turno, adianta que “é a teoria da Relação Legal entre os factos e os seus efeitos jurídicos, ou teoria Enneccerus que, por influência do Prof. Manuel de Andrade, aparece consagrada no Código Civil Português.”.

Tal como sustenta este último autor(9) , certo é que o legislador entendeu, portanto, não consagrar uma norma de carácter transitório para referir expressamente qual o regime de aplicação no tempo que se quer ver aplicado à lei nova.

Precisamente a ratio legis que está na base desta regra da aplicação imediata é, por um lado, o interessante na adaptação à alteração das condições sociais, tomadas naturalmente em conta pela lei nova. Além disso, ainda o interesse no ajustamento às novas concepções e valorações da comunidade e do legislador, bem como a existência de unidade do ordenamento jurídico, a qual seria posta em causa – e com ela a segurança do comércio jurídico – pela subsistência de um grande número de situações jurídicas duradoras, ou até de carácter perpétuo, regidas por uma lei há muito ab-rogada.

Por outro lado, assenta no reduzido ou nulo valor da expectativa dos indivíduos que confiaram, sem sustentação, aliás, na continuidade do regime estabelecido pela lei antiga. Isto, uma vez que se trata de um regime puramente legal, e não de um regime posto na dependência da vontade dos mesmos indivíduos (do Parecer da P.G. da República, de 21.12.1977, DR, II série, de 30-3-1978, pg. 1804).

Posto isto, pode afirmar-se que o artigo 81º do EOA acolhe a doutrina dos direitos adquiridos, teoria largamente criticada ao longo dos tempos e, por isso, ultrapassada. Não só não é defendida pelos actuais autores de direito, como, mais que isso, não tem consagração legal, ao contrário do que sucede com a mencionada doutrina do facto passado.

Deste modo, tal artigo, plasmando princípios e critérios gerais contrários ao diploma fundamental do nosso ordenamento jurídico – o Código Civil – poderá mesmo ser considerado ilegal, não devendo, ou melhor, não podendo ter aplicação.

Em suma: Assim sendo, dúvidas não restam que os advogados que antes do actual EOA exerciam as funções de administrador da insolvência (ou de liquidatário judicial ou gestor judicial), não beneficiam de qualquer regime de excepção, exercendo funções ou actividades incompatíveis com o exercício da advocacia.

E ainda que se aceitasse como boa a doutrina explanada a propósito do artigo 81º, a situação de incompatibilidade seria precisamente a mesma. Na verdade, como se viu, a razão de ser do artigo 81º era a defesa do exercício da advocacia por quem “à sombra de uma protecção legal anterior” a acumulava com o exercício das suas funções.

Ora, no caso em apreço, não existia no âmbito do CPEREF, e nem existe no CIRE, qualquer norma que permitisse ou permita cumulativamente o exercício da advocacia com o desempenho de funções por liquidatários judiciais, gestores judiciais ou administradores da insolvência.

O que sucedia é que, do anterior EOA, com a redacção do DL 84/84, não constava qualquer norma expressa a declarar que aquelas funções – no actual diploma são considerados órgãos da insolvência – são incompatíveis com o exercício da advocacia.

Não se vê, portanto, quais os direitos que os detentores de tais cargos ou funções possam legalmente ter adquirido. Por último, sempre se dirá que, mesmo no caso dos Conservadores e dos Notários, que beneficiavam de um direito adquirido, estes perdiam direito ao exercício da advocacia por virtude de aceitação de novas e diferentes funções (10) .

III – Conclusão

A) Há incompatibilidade entre o exercício da advocacia e o desempenho das funções de administrador da insolvência, atento o disposto no artigo 77º, nº 1, al. o) do EOA, posição esta pacífica no seio da Ordem dos Advogados.

B) Se o consulente tem conhecimento de Advogados que exercem a advocacia juntamente com funções de administrador da insolvência, e/ou de Juízes que admitam ou promovam tal acumulação ilegal de funções, deverá identificar e esses casos concretos e comunicá-los ao Conselho Distrital territorialmente competente, para os efeitos tidos por convenientes (nomeadamente, processo por incompatibilidade, averiguação de idoneidade e/ou participação ao CSM).

Notifique-se o consulente da informação que antecede.

Lisboa, 24.09.2008

O Relator, com competência delegada pelo Sr. Bastonário

João Loff Barreto



> Notas:
1- CIRE, anot. vol I, Drs. Carvalho Fernandes e João Labareda, pg. 245.
2-Op. cit., pg. 244
3-ROA, ano 45, tomo II, pgs. 616 e 617
4-Jurista alemão nascido em 1779 e falecido 1861.
5-Introdução ao Estudo do Direito, ed. 2003, pgs. 370 e 371
6-No mesmo sentido é a lição dos Profs. I. Galvão Teles, Baptista Machado, Oliveira Ascensão, Fernando José Bronze, Nuno Sá Gomes e Marcelo Rebelo de Sousa e Sofia Galvão in, respectivamente, Introdução ao Estudo do Direito, vol. I, ed. 1999, pgs.279 a 282, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, 12ª reimpressão, pgs. 231 a 234, O Direito, ed. 1997, pgs. 550 a 555, Lições de Introdução ao Direito, ed. 2006, pgs. 841 a 844, Introdução ao Estudo do Direito, ed. 2001, pgs. 296 e 297, Introdução ao Estudo do Direito, pgs. 93 e ss
7- Op. cit., pg. 232
8-Op. cit. Pg. 95
9-Op. cit., pg 97
10-ROA citada, pg. 618.

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