17-10-2012INSTITUTO DE ACESSO AO DIREITO - PARECER
1. Nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 25º n.º 3, 4 e 5; 30º; 31º; 39º e 45º da Lei n.º 34/2004, de 29 de Julho, com a redacção que lhe foi atribuída pela Lei n.º 47/2007, de 28 de Agosto, conjugado com o disposto nos artigos 2º e 3º da Portaria n.º 10/2008, de 3 de Janeiro, com a redacção imposta pela Portaria n.º 210/2008, de 29 de Fevereiro “… a nomeação de patrono ou defensor é efectuada pela Ordem dos Advogados. …”.
Refere a alínea c) do n.º 1 do artigo 45º da Lei n.º 34/2004, que “… A admissão dos profissionais forenses ao sistema de acesso ao direito e aos tribunais, a nomeação de patrono e de defensor e o pagamento da respectiva compensação realizam-se nos termos seguinte: (…) c) Os profissionais forenses podem ser nomeados para lotes de processos e escalas de prevenção. (…) …” (sublinhado nosso).
Menciona o n.º 2 do mesmo artigo que “… admissão dos profissionais forenses ao sistema de acesso ao direito, a nomeação de patrono/defensor e o pagamento da respectiva compensação, nos termos do n.º1 do artigo 45º da Lei n.º 34/2004, é regulamentada por Portaria …” (sublinhado nosso).
Dispõe o artigo 2º da Portaria n.º 10/2008, com a redacção que lhe foi introduzida pela Portaria n.º 210/2008, de 29 de Fevereiro, que:
“…n.º 1 – Sem prejuízo do disposto no artigo seguinte, a nomeação de patrono ou defensor é efectuada pela Ordem dos Advogados, podendo ser realizada de forma totalmente automática, através de sistema electrónico gerido por esta entidade.
n.º 2 – Para efeitos do disposto no número anterior, os tribunais, as secretarias ou os serviços do Ministério Público, os órgãos de policia criminal e os serviços da segurança social devem solicitar a nomeação de patrono ou defensor à Ordem dos Advogados, sempre que, nos termos da lei, se mostre necessária. …”.
Não obstante o disposto no citado artigo, alude o n.º 1 do artigo 3º da referida Portaria que “…A nomeação para assistência ao primeiro interrogatório de arguido detido, para audiência em processo sumário ou para outras diligências urgentes previstas no Código de Processo Penal é efectuada pelo tribunal através da secretaria, com base na designação feita pela Ordem dos Advogados constante da lista de escala de prevenção de advogados e de advogados estagiários. …”.
Refere-se o n.º2 do citado artigo que “… A nomeação referida no número anterior pode ser feita:
“… a) Pelo Ministério Público, através da secretaria ou dos seus serviços, e pelos órgãos de polícia criminal, nos casos previstos na alínea c) do n.º 1 do artigo 64.º do Código de Processo Penal;
b) Pelo Ministério Público, através da secretaria ou dos seus serviços, nos casos previstos no n.º 3 do artigo 64.º e no n.º 2 do artigo 143.º do Código de Processo Penal. …”.
Sublinha-se, no n.º 3 do artigo 3º da Portaria n.º 10/2008, que “…A nomeação, efectuada nos termos deste artigo, é sempre comunicada à Ordem dos Advogados. …”.
A inclusão, nesta norma, de tal dever de comunicação, advém da manifesta preocupação do legislador em criar mecanismos que permitam a concentração de todos os aspectos relativos às nomeações de patrono/defensor oficioso, no âmbito do sistema de acesso ao direito, na Ordem dos Advogados.
Na realidade, essa comunicação, circunscreve-se, apenas, às nomeações que, por motivos devidamente fundamentados justifiquem a sua efectivação, sem recurso dos meios legalmente previstos[1]para o efeito.
A propósito desta matéria, pronunciou-se o Senhor Juiz Conselheiro Salvador da Costa[2], referindo, em síntese, o seguinte: “… (…) Prevê o n.º 3 deste artigo a nomeação de advogado ou de advogado estagiário feita nos termos acima referidos, e estatui dever ser comunicada à Ordem dos Advogados. A referida comunicação é harmónica com a circunstância de ser a Ordem dos Advogados quem gere o sistema e de o pagamento aos mencionados causídicos depender da informação por ela remetida ao Instituto de Gestão Financeira e de Infra-Estruturas da Justiça, IP (…) ….”.
Dispõe o artigo 41º da Lei 34/2004, que “… A nomeação de defensor para assistência ao primeiro interrogatório de arguido detido, para audiência em processo sumário ou para outras diligência urgentes previstas no Código de Processo Penal processa-se nos termos do artigo 39º, devendo ser organizadas escalas de prevenção de advogados e advogados estagiários para esse efeito, em termos a definir na portaria referida no n.º2 do artigo 45º. …”.
Nos termos e para os efeitos do disposto no n.º1 do artigo 39º[3] da referida Lei, com a epígrafe “Nomeação de Defensor” a “… (…) nomeação de defensor ao arguido, a dispensa de patrocínio e a substituição são feitas nos termos do Código de Processo Penal, do presente capítulo e da portaria referida no n.º 2 do artigo 45º (…) ….”.
Com a referida alteração legislativa e respectiva regulamentação, mostra-se evidente que, o âmbito da intervenção dos Tribunais/Autoridades Judiciárias, no processo de nomeações, encontra-se “limitada” e “condicionada” a determinados requisitos legais[4].
Resulta, claro, dos referidos preceitos legais que, compete à Ordem dos Advogados proceder a nomeações de patronos/defensores no âmbito do acesso ao direito, qualificando-se, o acto de nomeação como um acto administrativo.
A razão dessa decisão, resulta de uma evidente opção do “… membro do Governo responsável pela área da justiça …”, em atribuir, à Ordem dos Advogados, o controlo, formal e operacional, de todos os aspectos inerentes aos serviços prestados pelos profissionais forenses, no âmbito das diferentes modalidades previstas no sistema do acesso ao direito.
Subjaz à referida opção, o objectivo de simplificação dos procedimentos no âmbito do acesso ao direito e aos tribunais, com vista à celeridade e eficiência do funcionamento de todo o sistema, com ganhos óbvios para todos os intervenientes.
Assim, definiram-se novas regras[5] de competência com vista a permitir uma direcção efectiva de todas as nomeações por parte da Ordem dos Advogados (cfr. artigos 2º, 28º n.º3, 29º da Portaria n.º 10/2008).
Nesse pressuposto, entendemos que, a matéria preceituada nos artigos do Código de Processo Penal[6], que versam sobre a nomeação de defensores oficiosos, deve ser enquadrada e interpretada com observação dos princípios e normas constantes no novo regime legal do acesso ao direito e aos tribunais.
Afigura-se-nos prudente, proceder a uma interpretação sistemática e actualista entre as normas preceituadas no Código de Processo Penal, quanto à nomeação de defensor oficioso, e as regras previstas na Lei e regulamentação especial do acesso ao direito e aos tribunais, com o objecto de evitar que as premissas resultantes da simples aplicabilidade do respectivo elemento literal se tornem desajustadas[7], à luz da nova legislação e, assim, comprometer o bom funcionamento do novo Sistema.
No fundo, é a aplicabilidade do princípio de que “…A lei especial prevalece sobre a lei geral (critério da especialidade), ainda que esta seja posterior, excepto "se outra for a intenção inequívoca do legislador …”[8].
O facto de não terem sido expressamente revogados ou alterados artigos do Código de Processo Penal, não deve permitir equívocos quanto ao rigor que se exige sobre a adaptabilidade do respectivo conteúdo à aplicabilidade das novas regras. A técnica legislativa poderá não ser feliz mas não será por isso que se afigura ineficaz.
2. Os pagamentos das compensações aos profissionais forenses, no âmbito dos serviços prestados no sistema de acesso ao direito e aos tribunais, são concretizados tendo como referência o tipo de processo/acção.
O processamento dos honorários do patrono/defensor oficioso não tem em conta o número de defesas efectivamente desenvolvidas por cada Patrono, num determinado processo (cfr. artigo 25º, 26º e 28º da Portaria n.º 10/2008, de 3 de Janeiro e Portaria n.º 1386/2004, de 10 de Novembro).
Nesta base, cada arguido/beneficiário do apoio judiciário, deve ter um advogado nomeado, não devendo o mesmo advogado ser defensor/patrono de vários arguidos/beneficiários, no mesmo processo, sob pena de um advogado exercer, no âmbito do mesmo processo um número ilimitado de patrocínios, sem qualquer reflexo na respectiva remuneração.
Tal entendimento, encontra-se, aliás, bem demonstrado na alínea d) do n.º 1 do artigo 45º da Lei n.º 34/2004, e no artigo 7º da Portaria n.º 10/2008[9], quando o legislador condiciona, expressamente, a “… nomeação do mesmo patrono ou defensor oficioso ao beneficiário …” à verificação de dois pressupostos:
1. “…Quando o mesmo facto der causa a diversos processos …”;
2. “…profissional forense está inscrito para lotes de processos …”.
Por outro lado, a expressão contida no referido normativo de que “… o sistema deve assegurar, preferencialmente …” demonstra a clara intenção do legislador de “condicionar” a concretização de tais nomeações aos requisitos previstos no citado artigo.
A circunstância de, os Tribunais/Autoridades Judiciárias, através das respectivas secretarias, por recurso à plataforma informática ou às escalas presenciais, receberem uma nomeação de Defensor Oficioso, tal facto, por si só, não confere, a tais entidades, a possibilidade de, para o mesmo processo, “ampliar” a nomeação, com vista a “acrescentar” a defesa[10] de outros arguidos, desse mesmo processo.
Afigura-se-nos que, procedimento descrito – “ampliação” da nomeação - não se mostra conforme com as novas regras e proporciona um aumento significativo de pedidos de escusa/dispensa de patrocínio.
Por outro lado, as circunstâncias em que ocorrem tais nomeações, comprometem as regras de preenchimento dos lotes e, consequente, atribuição equitativa dos processos, garantida através do automatismo do sistema de nomeações efectuadas pela Ordem dos Advogados (cfr. artigo 19º, 21º e 22º da Portaria).
Sobre o disposto no artigo 21º da Portaria n.º 10/2008, referiu o Senhor Juiz Conselheiro Salvador da Costa o seguinte:
“… É um normativo dirigido à Ordem dos Advogados, cujo escopo finalístico é o de que, relativamente aos lotes referenciados a cada uma das circunscrições, nos termos dos artigo 19º e 20º deste diploma, no âmbito dos lotes previstos no artigo 18º, o preenchimento do primeiro ocorre preenchido que seja o segundo, e assim sucessivamente.
O preenchimento de cada um dos mencionados lotes há-de, naturalmente, resultar dos pedidos de nomeação de patrono e de defensor oficioso que à Ordem dos Advogados sejam dirigidos pelos tribunais, pelos serviços da segurança social, pelos serviços do Ministério Público ou pelos serviços dos órgãos de polícia criminal.
O referido sistema de preenchimento implica, naturalmente, a prévia hierarquização dos profissionais forenses aderentes ao sistema de acesso ao direito no confronto com os referidos lotes.
Definida a estrutura da referida hierarquização, deve a Ordem dos Advogados atribuir os lotes à medida da sua formação, tendo em conta o que se prescreve no n.º 1 deste artigo, sem prejuízo da prioridade mencionada no número seguinte.
Prevê o n.º3 deste artigo, independentemente da competência da Ordem dos Advogados, referida no número anterior, a opção dos profissionais forenses por lotes de maior dimensão, e estatui a sua prioridade na sua atribuição, tal como a dos que optaram por lotes de menor dimensão em relação aos que se inscreveram nas modalidades mencionadas nas alíneas b) e d) do n.º1 do artigo 18º, ou seja para a nomeação isolada para processos de designação isolada para escalas de prevenção.
Assim, não obstante a competência da Ordem para hierarquizar os profissionais forenses, hierarquização que, em princípio, determina a distribuição ou afectação dos lotes de processos previstos no artigo 18º, n.º2, deste diploma, prevalece nesta atribuição a opção daqueles que optarem por lotes de maior dimensão segundo a ordem de grandeza configurada sucessivamente em cada uma das alíneas. …”[11].
Acresce, ainda, referir que, não tendo sido realizada pelo Sistema Informático, a nomeação para o patrocínio ou para a escala de prevenção (não presencial ou presencial), não se encontra disponível na plataforma informática, impossibilitando os advogados, nomeados em tais condições, de requerer os seus honorários[12].
Foi, precisamente, com essa preocupação que, em 3 de Setembro de 2008, através de uma Nota Explicativa[13], o Conselho Geral, recomendou o seguinte: “…Advertem-se ainda todos os Colegas, que cada arguido deve ter um advogado nomeado, não devendo o mesmo advogado ser defensor de vários arguidos. …”.
3. Em face do exposto, é nosso entendimento que, com excepção do disposto no artigo 7º da Portaria n.º 10/2008, o acto de nomeação de defensor efectuado pela Ordem dos Advogados, destina-se, apenas, ao patrocínio de um arguido no determinado processo concreto. O âmbito dessa nomeação não deve ser, posteriormente, “ampliado”, à defesa de outros arguidos, no mesmo processo.
O pagamento da compensação devida aos profissionais forenses que intervêm no sistema do acesso ao direito e aos tribunais é contabilizado em função do processo e não em virtude do número de defesas efectivamente asseguradas por cada advogado, uma vez que esta situação não tem enquadramento legal (cfr. artigo 25º e 26º da Portaria n.º 10/2008 e Portaria n.º 1386/2004, de 10 de Novembro).
4. A Ordem dos Advogados tem dado a sua colaboração em todos as diligências que se mostrem adequadas ao eficaz funcionamento e à célere melhoria do Sistema, com o objectivo de permitir que o acesso ao direito e aos tribunais se reflicta no melhor possível para os cidadãos em geral, e sempre, com respeito pelos direitos dos Advogados.
Naturalmente que, o objectivo principal do sistema do acesso ao direito e aos tribunais é “… assegurar que ninguém seja dificultado ou impedido, em razão da sua condição social ou cultural, ou por insuficiência de meios económicos, o conhecimento, o exercício ou a defesa dos seus direitos. …” (cfr. artigo 1º da Lei n.º 34/2004).
No entanto, tal objectivo deve ser obtido de forma correcta e com menor encargo para o Estado. Ao poder legislativo compete tomar as opções mais adequadas assegurar tal pretensão[14].
No caso dos processos crimes, com vários arguidos, há vantagens e inconvenientes de todos eles, ou alguns deles, serem defendidos pelo mesmo advogado (constituído ou nomeado defensor oficioso).
Se um advogado patrocinar dois ou mais arguido por certo terá mais trabalho, pois tem de falar com todos eles, estudar o que é mais conveniente para cada um deles. Haverá, necessariamente, economia no tempo gasto, no acompanhamento das diligências judiciais e nas deslocações aos tribunais, estabelecimento prisional, etc.
Porém, de outra natureza e seguramente prevalecente, são os inconvenientes.
À partida, a defesa de dois ou mais arguidos podem parecer compatíveis. Porém, no decorrer do processo, podem sempre divergir.
Numa situação dessas, os advogados não podem assegurar patrocínios divergentes e, deontologicamente, só lhes é permitido optar por algum deles e prosseguir no patrocínio, “contra” ou em desacordo, com os outros arguidos que patrocinou e ouviu abrangido do sigilo.
Logo, nessa situação, os advogados têm de renunciar a todas as defesas, o que acarretaria prejuízos para a celeridade processual.
Acontece que, no momento da nomeação, que é feita informaticamente (com observância do disposto nos artigos 18º, 20º e 21º da Portaria n.º 10/2008), não existe, nem vemos como seja possível poder vir a ser considerado, qualquer informação sobre a compatibilidade das defesas e, assim, garantir com segurança, a possibilidade prevista no n.º1 do artigo 65º do C.P.P. articulada com a regra estatuídas no n.º5 do artigo 3º da referida Portaria n.º 10/2008.
Pelo exposto, parece-nos correcto a opção do legislador que só considerou a nomeação do mesmo patrono/defensor ao beneficiário/arguido, nos termos do disposto no artigo 7º da Portaria n.º 10/2008.
Relatora: Elina Fraga
11/03/2010
[1] Nomeações que, por razões predominantemente de natureza técnica, não podem ser realizadas através dos sistemas informáticos.
[2]In “O Apoio Judiciário”, de Salvador da Costa, 7ª Edição, Almedina 2009, pag. 305 e seg..
[3] A propósito desta matéria, estatuía o artigo 39º da Lei n.º 34/2004, de 29 de Julho, sem as alterações introduzidas pela Lei n.º 47/2007, de 28 de Agosto, o seguinte:
“… 1 - A nomeação do defensor ao arguido, a dispensa de patrocínio e a substituição são feitas nos termos do Código de Processo Penal e em conformidade com os artigos seguintes.
2 - A nomeação é antecedida da advertência ao arguido do seu direito a escolher e constituir defensor e a requerer concessão de apoio judiciário, podendo neste caso escolher de acordo com as disponibilidades de patrocínio a assegurar em regulamento aprovado pela Ordem dos Advogados, e que, não constituindo defensor, nem requerendo a concessão de apoio judiciário, ou este não lhe sendo concedido, pode ser responsável pelo pagamento dos honorários ao defensor, bem como das despesas em que este incorrer com a sua defesa.
3 – Nos casos em que o arguido não tiver escolhido defensor ou requerido e obtido o apoio judiciário, no final do processo, deve o tribunal, tendo em atenção adequada ponderação da suficiência económica e as circunstancias do caso, imputar-lhe o pagamento de taxa de justiça e demais encargos do processo, incluindo o pagamento dos honorários do defensor oficioso, nos termos legais.
4 – O requerimento para a concessão de apoio judiciário não afecta a marcha do processo. …”.
[4] Cfr. n.º 2 do artigo 45º da Lei n.º 34/2004, conjugado com os artigos 2º, 3º, 4º 18º, 21º e 22º da Portaria n.º 10/2008, de 3 de Janeiro.
[5] Entre outras, definiram-se, por exemplo, critérios de selecção e distribuição de processos pelos Advogados intervenientes no Sistema; decidiu-se pela desmaterialização do procedimento de nomeação, desde o pedido até ao pagamento do profissional forense; privilegiou-se utilização de meios electrónicos, para as comunicações (notificações) entre os diversos operadores.
[6] Designadamente o disposto nos artigos 62º, 65º, 66º, 67º do C.P.P..
[7] A título de exemplo, refira-se o disposto nos n.ºs 2 e 5 do artigo 66.º do Código de Processo Penal, matéria incompatível com o disposto nos artigos 42º e n.º2 e artigo 45º da Lei n.º 47/2008, de 28 de Agosto.
A este propósito, chama-se, também, a atenção para a norma revogatória prevista no artigo 2º da Portaria n.º 210/2008, de 29 de Fevereiro, particularmente no que respeita à nova regulamentação sobre à remuneração dos profissionais forenses pelos serviços prestados, no âmbito do acesso ao direito e aos tribunais (cfr. n.º 2 do artigo 45º da Lei n.º 34/2004, e artigos 25º, 26º e 28º da Portaria n.º 10/2008, comparativamente ao regime previsto no n.º5 do artigo 66º do C.P.P).
[8] Cfr. a este propósito o Acórdão de Supremo Tribunal Administrativo nº 57226, de 4 Novembro de 1998.
[9] Sublinha-se que, nestas situações, o pagamento da compensação devida ao profissional forense efectiva-se com referência ao tipo de processos que, efectivamente, acompanha (cfr. artigo 7º, 21º, 22º, 25º e 28 da Portaria n.º 10/2008 e Tabela anexa à Portaria n.º 1386/2004, de 10 de Novembro).
[10] No caso de, no mesmo processo judicial, existirem vários arguidos, uns com defensor oficioso nomeado e outros, sem defensor, será, certamente, porque, para estes últimos, ainda não foi requerida tal nomeação. Essa ocorrência, por si só, não justifica a “alteração substancial das circunstâncias” das nomeações, entretanto, efectuadas.
[11] In “O Apoio Judiciário”, de Salvador da Costa, 7ª Edição, Almedina 2009, pag. 329 e seg..
[12] A “nomeações manuais” têm carácter excepcional, devendo, por isso, ser utilizada apenas como mecanismo de recurso quando, devidamente justificada e comprovada, a impossibilidade de concretização automática da nomeação através do sistema.
