CONSULTA Nº 28/2008

CONSULTA

Através do ofício n.º..........., datado de .............(entrada com o número de registo ........de ...........), veio o Exmo. Senhor Juiz ................. solicitar ao Conselho Distrital de Lisboa da Ordem dos Advogados a emissão de parecer, nos termos e para os efeitos no disposto no n.º 4 do artigo 135º do Código de Processo Penal.

Com interesse para a decisão a proferir, destacamos os seguintes factos:
Em 2001, foi outorgada ao Senhor Advogado, Dr. ............., procuração forense para apresentação de uma denúncia por alegado crime de falsificação de documento.
Na sequência da denúncia apresentada, foi proferido despacho de acusação que imputou aos inicialmente denunciantes e clientes do Senhor Advogado, a prática de um crime de simulação de crime, previsto e punido pelo artigo 366º do Código Penal.

Depois de produzida a prova em sede de audiência de discussão e julgamento, o Tribunal ordenou a inquirição do Senhor Advogado, Dr. ..............., por entender que tal era indispensável para a descoberta da verdade e para a boa decisão da causa.
O Senhor Advogado, Dr. ............., escusou-se a depor, invocando o segredo profissional.

Feito o enquadramento fáctico da consulta, há agora que proceder à emissão de parecer.

PARECER

Nunca é de mais referir o carácter fundamental e verdadeiramente basilar que a obrigação de segredo profissional reveste para o exercício da Advocacia.

Mais do que uma condição para o seu desempenho é, sobretudo, um traço essencial da sua própria existência. Sem o segredo profissional erigido em regra de ouro não existe, nem pode existir Advocacia. Assim o tem entendido a lei e a própria jurisprudência da Ordem da Ordem dos Advogados.
A este propósito, escreve o Dr. António Arnaut, in Iniciação à Advocacia, História – Deontologia, Questões práticas que: “O dever de guardar segredo profissional é uma regra de ouro da Advocacia e um dos mais sagrados princípios deontológicos. Foi sempre considerado honra e timbre da profissão, condição sine qua non da sua plena dignidade. O cliente, ou simples consultante, deve ter absoluta confiança na discrição do Advogado para lhe poder revelar toda a verdade, e considerá-lo um sésamo que nunca se abre”.

O fundamento ético-jurídico deste dever, não está, no entanto, confinado à relação contratual estabelecida entre o Advogado e o seu cliente. Bem, pelo contrário, em larga medida, ultrapassa essa mera relação entre as partes. A prossecução da Justiça e do Direito, verdadeiros objectivos da profissão de Advogado, implicam que, necessariamente, qualquer pessoa que tenha de recorrer aos serviços de um Advogado, disponha de total confiança para que possa a este revelar os seus segredos, os seus interesses, sem qualquer receio de revelação dos mesmos (revelação essa que, a ser permitida, poderia colocar esses mesmos interesses em causa).

Entendemos que o fundamento ético-jurídico do dever de guardar segredo profissional tem as suas raízes no princípio da confiança, no dever de lealdade do Advogado para com o constituinte, mas também na dignidade da Advocacia e na sua função de manifesto interesse público. Conforme é, aliás, jurisprudência da Ordem dos Advogados, o segredo profissional tem carácter social ou de ordem pública e não natureza contratual .

Em suma, a existência da obrigação de segredo profissional impede o Advogado de revelar os factos e/ou os documentos nos quais esses factos possam estar contidos, excepto se devida e previamente autorizado pelo Presidente do Conselho Distrital respectivo ou pelo membro do Conselho a quem tenha delegado poderes, verificados que estejam os requisitos exigidos pelo n.º 4 do artigo 87º do E.O.A. e pelo artigo 4º do Regulamento de Dispensa de Segredo Profissional.

Ainda que dispensado nos termos referidos, o Advogado pode manter o segredo profissional.

O Advogado é, pois, nos termos da lei, o único a quem é reconhecida legitimidade activa para solicitar, se assim o entender, dispensa da obrigação de guardar segredo.

Existe, no entanto, na lei um regime de excepção previsto, nomeadamente, no artigo 135º do Código de Processo Penal.

Segundo o regime estatuído no n.º 1 deste preceito legal, a regra continua a ser a de o Advogado poder (e, à luz do E.O.A., “dever”) escusar-se a depor sobre factos abrangidos pela obrigação de segredo profissional.
A escusa é, nestes casos, legítima e, como regra, absolutamente eficaz. Só não será plenamente eficaz, quando a escusa deva ceder perante o princípio da prevalência do interesse preponderante, nomeadamente, tendo em conta a imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade, a gravidade do crime e a necessidade de protecção de bens jurídicos de valor consideravelmente mais elevado.

No caso concreto, o Senhor Advogado, Dr. ..............., foi mandatado para apresentar a denúncia que deu origem ao processo pendente na .... Secção do ..... Juízo Criminal de Lisboa, onde foi suscitado o incidente da quebra de sigilo.
E, assim sendo, adiante-se, desde já que, não há que permitir, em nosso entender, a inquirição do Senhor Advogado com quebra do sigilo profissional, como a seguir se fundamentará.

O recurso à figura do Advogado para o exercício da prova é um meio excepcionalíssimo, sob pena de se banalizarem os deveres fundamentais desta nossa profissão.

No Parecer CG n.º E-950/1993, de 22 de Setembro de 1995, o seu Relator, o ilustre Advogado Augusto Ferreira do Amaral, escreveu “Não é admissível que se acumule a qualidade de julgador com a de parte, a de autor ou queixoso, de réu ou de arguido, a de testemunha ou perito com a de parte. Inúmeros são os preceitos que procuram assegurar a concretização deste princípio. Princípio que é intuitivo, como o é a proibição do incesto nas sociedades humanas.

Ora, o Advogado a quem incumbe o patrocínio de algum dos interessados no processo confunde-se, na sua função, com o representado. O mandato é justamente uma figura que se caracteriza pela produção de efeitos dos actos do mandatário na esfera jurídica do mandante. Em termos jurídicos, a actuação do mandatário é, em princípio, como se fosse exercida pelo mandante.

É pois em nome dum princípio geral do processo que o depoimento como testemunha do Advogado de qualquer das partes processuais não deve ser admitido.

Mas há ainda outra razão fundamental pela qual tal depoimento não pode ser considerado legal. É que não parece compatível a função da testemunha no processo com a do Advogado de alguma das partes. Com efeito, a testemunha tem como função e como dever a comunicação ao tribunal de todos os factos sobre que seja interrogada e de comunicá-los em termos totalmente isentos e objectivos.

O Advogado tem deveres processuais algo diferentes. É certo que ele é um participante na realização da Justiça. Mas é-o duma forma especial. Há algo de deliberadamente artificial na actuação que a lei prevê para o Advogado. Ele não é um simples observador isento, imparcial e objectivo. Ele é um activo e militante defensor dos interesses do representado.

O Advogado está sempre limitado, não apenas pela verdade, mas também pelo interesse da parte que representa. Muitas limitações tem a sua intervenção, quando um e outro princípio se chocam. O interesse do representado deve por ele ser salvaguardado em muitas circunstâncias contra uma regra absoluta da ilimitada revelação da verdade.

Ora, quem está investido nessa posição processual sui generis, que lhe comete o direito e mesmo o dever de reservar factos de que tenha conhecimento, desde que possa estar em causa o interesse do cliente, não pode ser uma testemunha, no verdadeiro sentido da palavra. Não está no processo para revelar toda a verdade de que tenha conhecimento, mas sim para desempenhar duma forma especial, interessada e empenhada, a colaboração com a Justiça. Não são conciliáveis as duas posições.
Não parece pois admissível que o Advogado duma das partes do processo deponha como testemunha, enquanto detiver tais funções.

No Parecer do CDF n.º P-12/2007, de 17 de Maio de 2007, foi entendido que “A génese de toda esta questão localiza-se no omisso, ou seja, não se encontra explicitamente determinado pela legislação processual aplicável, maxime, Código de Processo Civil, que existe incompatibilidade, ou impedimento, na questão em causa. Ao verificarmos o disposto quanto à prova testemunhal, à inabilidade para depor, e, mais concretamente, à capacidade (ou incapacidade), e impedimentos, verifica-se não existir impedimento legal declarado, quanto à questão em causa, nem, tão pouco, ser considerado incapaz para testemunhar o advogado que é, simultaneamente, Mandatário e Testemunha nos mesmos autos, partindo-se do princípio que este não preencha os requisitos do artigo 616.º/1 do C.P.C. Resultará da omissão uma porta aberta, ou seja, uma permissão?
Bastará a análise dos dispositivos que regem a parte processual civil, para se aferir da existência, ou não, de incompatibilidade e impedimento? Somos do entender que não. No caso em análise, pretende-se a prestação de depoimento como testemunha, em processo que se encontra a decorrer e, em virtude do qual, se encontra estabelecida uma relação jurídico-processual do Advogado com alguma das partes do processo.

É inaceitável autorizar um Advogado a depor em processo, no âmbito do qual se encontra constituído como mandatário.
Apesar de tal proibição não constar de norma expressa, seria a completa subversão do sistema processual e altamente desprestigiante para a Advocacia admitir tal hipótese.
Tem-se entendido que tal não é possível, pela simples razão que a assunção simultânea da qualidade de testemunha e mandatário no mesmo processo são, por natureza, tendo em conta os direitos e deveres que a lei a ambos atribui, incompatíveis”.

E todos estes princípios se aplicam a outras situações que, na sua essência, não são muito diferentes das que acabámos de referir.

Nesta linha, tem-se entendido que, mesmo quando o Advogado tenha iniciado a condução judicial de determinado processo judicial, com procuração junta aos autos, não poderá, mesmo após a cessação do mandato, ser atribuída ao Advogado autorização para depor.

A este propósito, podemos citar a título de exemplo, o referido pelo Bastonário Lopes Cardoso, in “O segredo profissional na Advocacia”, pg 83: “Não será lícito obter dispensa para depor ao Advogado que, tendo iniciado o processo com procuração aí junta, trate de substabelecer depois sem reserva para esse efeito. Seria incompreensível a todas as luzes que ele pudesse despir a toga, sair formalmente do processo e passar a sentar-se no banco das testemunhas em vez de na bancada prestigiada que antes ocupara.”

Este é também o entendimento que tem sido seguido pela jurisprudência da Ordem dos Advogados e citamos, a título de exemplo:

1. O Parecer do Conselho Geral de 30.10.1952, in ROA, 12-III/IV – 404 – “é sempre inadmissível que o Advogado deixe o patrocínio duma causa com o propósito de nela tomar a posição de testemunha.”
2. O Parecer do Conselho Geral de 5.5.1954 in ROA, 14 a 16, 334: “deve o Advogado recusar-se a depor quando indicado como testemunha e processo ao qual esteja junta procuração a que haja renunciado.”
3. O Acórdão do Conselho Superior de 23.10.1951, in ROA, 11 – III/IV: “constitui infracção disciplinar o facto de o Advogado deixar de patrocinar o constituinte, com o propósito de ser testemunha.”

E, no caso concreto, não obstante a consulta, conforme nos é colocada, resultar deveras escassa, designadamente, nos seus elementos fácticos, há ainda que destacar o seguinte aspecto que em nada se nos afigura despiciendo.

Tal como foi referido no Parecer do C.D.L. n.º 2/2001, em que foi relator J.M. Ferreira de Almeida, é tripla a razão de ser da consagração estatutária do dever (que é ao mesmo tempo direito), do advogado guardar segredo profissional sobre factos e documentos de que tome conhecimento no exercício da profissão:

1. A indispensabilidade de tutelar e garantir a relação de confiança entre o advogado e o cliente;
2. O interesse público da função do advogado enquanto agente activo da administração da justiça;

1. A garantia do papel do advogado na composição extrajudicial de conflitos, contribuindo para a paz social.

Previu, no entanto, o legislador situações em que é possível ou se justifica a revelação de factos abrangidos pela obrigação de guardar segredo profissional sem que com isso perigue a dignidade profissional que em princípio exigia a sua manutenção.
Trata-se, contudo, de hipóteses restritas.

De acordo com o plasmado no n.º 4 do artigo 87º do E.O.A. e no n.º 3 do artigo 4º do Regulamento de dispensa de segredo profissional, a dispensa da obrigação de guardar sigilo profissional apenas pode ser concedida quando absolutamente necessária à defesa da dignidade, direitos ou interesses legítimos do Advogado ou do cliente ou seus representantes.
Ou seja:
Terá de estar em causa, nomeadamente, a “defesa da dignidade, de um direito ou do interesse legítimos do cliente do Advogado”.
O regime legal da dispensa não comporta, portanto, a hipótese de prejuízo de qualquer (antigo) cliente.
Ou seja:
O Advogado só poderá ser autorizado a depor sobre factos objectivamente favoráveis ao seu (antigo) cliente e nunca, pois, sobre factos que lhe sejam desfavoráveis.
Em circunstância alguma o Advogado pode ser dispensado do sigilo para prestar depoimento contra aquele que foi seu cliente.

Nem a letra do n.º 4 do artigo 87º do E.O.A., a nosso ver, o permite.
Admitir que revelasse factos em desfavor de um antigo cliente seria uma gravíssima traição à confiança, pilar essencial da relação Advogado/cliente.

Neste sentido, o parecer do Conselho Geral de 07.05.1993, em que foi relator o Dr. Fernando de Castro, onde se pode ler que “ O Advogado não pode em caso algum depor contra o constituinte” e, no mesmo sentido, veja-se ainda o parecer do C.G. de 17.01.1952, em que foi relator o Dr. Álvaro do Amaral Barata, “O Advogado constituído num processo não pode, em caso algum, vir a ser testemunha da parte contrária”.

Em conclusão:

1. O Senhor Advogado, Dr. ......, foi mandatado para apresentar a denúncia que deu origem ao processo pendente na ...... Secção do ............Juízo Criminal de Lisboa, onde foi suscitado o incidente da quebra de sigilo.
2. E, assim sendo, não há que permitir, em nosso entender, a inquirição do Senhor Advogado com quebra do sigilo profissional.
3. De facto, nunca poderá ser concedida dispensa de sigilo profissional a um Advogado que é ou tenha sido mandatário judicial para o efeito de vir a depor como testemunha no âmbito do mesmo processo judicial. 
4. Não obstante a consulta, conforme nos é colocada, resultar deveras escassa, designadamente, nos seus elementos fácticos, há ainda que destacar o seguinte aspecto.

5. O Advogado só poderá ser autorizado a depor sobre factos objectivamente favoráveis ao seu (antigo) cliente e nunca sobre factos que lhe sejam desfavoráveis.
6. Em circunstância alguma o Advogado pode ser dispensado do sigilo para prestar depoimento contra aquele que foi seu cliente. Nem a letra do n.º 4 do artigo 87º do E.O.A., a nosso ver, o permite.

Notifique-se.

Lisboa, 10 de Julho de 2008

A Assessora Jurídica do C.D.L.

Sandra Barroso

Concordo e homologo o despacho anterior, nos precisos termos e limites aí fundamentados,

Lisboa,

O Vice-Presidente do C.D.L. com poderes delegados

Jaime Medeiros