Consultas nºs 27/2008 e 35/2008
Aprovação – Sessão Plenária de 10 de Setembro de 2008
Questão: O paradigma da liberdade, isenção e independência do advogado e a sua consequência no regime de incompatibilidades. Em concreto, a questão da (in)compatibilidade com funções de Perito Avaliador e Árbitro constante de Lista Oficial no âmbito de procedimentos de expropriações, a de Perito de uma forma geral, a de mediador no âmbito de processos de mediação e em particular a mediação familiar, e a de administrador de insolvência.
Enquadramento Geral
Recentemente foram solicitados a este Conselho diversos pareceres sobre a compatibilidade da advocacia com o exercício de outras funções para as quais um advogado terá, em princípio, bases académicas e experiência da vida adequadas.
Em concreto, foi solicitado a este Conselho que se pronunciasse sobre a eventual incompatibilidade (i) com a actividade de perito avaliador integrado em lista oficial e árbitro integrado em lista oficial, conforme estatuto constante do Decreto-Lei º 125/2002, e em geral incompatibilidade do exercício da advocacia com as funções de perito, (ii) com a actividade de mediação – entendida como um meio alternativo de resolução de conflitos – e em particular com a função de mediador familiar e (iii) com as funções de administrador de insolvência.
Todas estas questões têm um denominador comum, que radica nos requisitos últimos de uma prática de advocacia ao serviço da sociedade e dos cidadãos – a liberdade, independência, isenção e respeito pelo segredo profissional do Advogado. E todos eles culminam na dignidade da profissão. É a nossa last frontier.
A advocacia é intrinsecamente uma profissão liberal – no sentido de livre e independente – e o paradigma é o seu exercício em prática isolada. Mas mercê dessa característica de liberdade e independência e por natural evolução das sociedades modernas, das solicitações cada vez mais diversificadas e do papel que o advogado representa no Estado de Direito, no exercício da advocacia se enquadram diversas formas de o realizar, incluindo as que resultam de vínculos típicos de subordinação – contratos de trabalho, de provimento em funções públicas – de dependência económica – o advogado de empresa em regime liberal - ou de vínculos resultantes de estruturas societárias – o exercício da advocacia em estruturas societárias por advogados associados.
Sob todas estas formas de exercício da advocacia se consegue replicar o paradigma de independência, isenção, liberdade e da salvaguarda do segredo profissional.
Estes princípios são válidos em Portugal, como o são na Europa continental, nos países anglo-saxónicos, nos países onde impera o Estado Direito mas também nos países onde os advogados por ele lutam, como estandarte dos direitos cívicos.
Não temos por isso uma visão ultrapassada, retrógrada ou quixotesca da advocacia, antes reconhecendo a dinâmica e a evolução, as novas solicitações e os novos desafios. E em todas eles encontramos a necessidade de manter, de cultivar e desenvolver estes princípios últimos.
E são estes princípios que deverão actuar como chave de desencriptação do conceito de (in)compatibilidade.
Não nos impressiona o argumento da angariação de clientela que alguma jurisprudência considera no seu subconsciente, aflora ou mesmo expressamente refere para considerar que o exercício de determinadas funções ou actividades, por facilitá-la, a tornaria incompatível. Como mero exemplo (porque muitos outros se poderiam citar), cfr. Parecer CDC n.º 10/2007, de 28 de Setembro de 2007 “…. De facto, a actividade de mediação não salvaguarda a independência, dignidade e isenção que exige a advocacia porquanto potencia de forma manifesta a angariação de clientela enquanto advogado em condições desiguais perante os outros advogados…..”
Sejamos claros. A advocacia, no seu paradigma tradicional, tem na sua base, uma actividade – cada vez mais pró-activa – de angariação de clientela. O esforço de angariação faz parte do perfil da advocacia enquanto profissão liberal em são concorrência e é essencial á sua subsistência. E desde que tal esforço seja conforme com as regras deontológicas, nada temos de negativo a apontar. Pelo facto da oportunidade fazer o ladrão, não se pode concluir que todos que a tenham o sejam.
Vejamos então em mais detalhe as diversas funções e actividades objecto das consultas.
A. Perito Avaliador e Árbitro constante de Lista Oficial no âmbito de procedimentos de expropriações
O Estatuto do Perito Avaliador consta republicado, na sua última versão, em anexo ao Decreto-Lei nº 12/2007, de 19 de Janeiro e as suas funções estão tipificadas nos artigos 10º, 20º, 45º e 62º do Código das Expropriações.
Em síntese, entendemos relevantes as seguintes disposições:
a) As funções de perito avaliador só podem ser exercidas por peritos integrados em listas oficiais, as quais são organizadas por distritos judiciais (artigo 2º do Estatuto);
b) O seu recrutamento é efectuado por concurso, sujeito a numerus clausus (artigos 7º a 10º do Estatuto);
c) O perito está sujeito a juramento perante o presidente do tribunal da relação do respectivo distrito judicial (artigo 11º do Estatuto);
d) A exclusão da lista é da competência do director geral da Administração da Justiça, após audiência prévia (artigo 12º do Estatuto);
e) Os peritos avaliadores constantes da lista oficial estão inibidos de intervir como peritos indicados pelas partes em processos de expropriação que corram em tribunal (artigo 15º do Estatuto);
f) Os peritos avaliadores estão sujeitos aos impedimentos genericamente aplicáveis aos peritos e também nos enunciados do artigo 16º do Estatuto, dos quais se salienta o impedimento do perito que tenha intervindo no processo como mandatário;
g) São enunciados fundamentos de suspeição (artigo 17º do Estatuto);
h) Os peritos avaliadores têm de prosseguir o interesse público, observando os princípios da legalidade, justiça, igualdade, proporcionalidade, imparcialidade e boa fé (artigo 2ºdo Código das Expropriações);
i) A previsão de encargos da resolução de requerer uma DUP tem por base avaliação de perito da lista oficial da livre escolha da entidade interessada na expropriação (artigo 10º nº 4 do Código das Expropriações);
j) No processo de arbitragem, o Presidente do Tribunal da Relação escolhe três árbitros da lista oficial de peritos (artigo 45º do Código das Expropriações);
k) Os árbitros limitam-se a emitir laudo valorativo e os seus honorários são pagos pela entidade expropriante (artigos 49º e 50º do Código das Expropriações);
l) No âmbito do recurso judicial, cada parte designa o seu perito e o Tribunal nomeia três de entre os da lista oficial (artigo 62º do Código das Expropriações);
Será destas disposições que sairá a chave de encriptação da (in)compatibilidade que acima nos referimos.
Em tese, não vemos que a função de perito seja incompatível com o exercício da advocacia. Não vislumbramos de que maneira a independência, isenção e liberdade do advogado poderá ser posta em causa.
No entanto, face ao perfil dos direitos e obrigações de perito avaliador, este juízo de valor generalista deverá ser revisto. E devê-lo-á ser tendo em conta os seguintes fenómenos de afectação:
a) O perito avaliador constante de listas oficiais está inibido de intervir como perito de parte em processos de expropriação que corram em tribunal (artigo 15º do Estatuto), mas a entidade interessada na expropriação pode livremente escolhê-lo na avaliação para determinação dos encargos (artigo 10º nº 4 do Código das Expropriações);
b) O perito avaliador tem de prosseguir o interesse público, não constando do estatuto qualquer garantia de independência (artigo 2º do Código das Expropriações);
c) Em sede de arbitragem, os honorários do perito avaliador são sempre pagos pela entidade expropriante (artigo 50º do Código das Expropriações);
d) A exclusão da lista é da competência do director geral da Administração da Justiça, (artigo 12º do Estatuto);
Estas quatro condicionantes de cariz desviante do perfil do perito em geral não abonam nem garantem a sua independência e como tal devem repugnar a uma profissão que alimenta uma cultura de parte, como a advocacia.
Bem sabemos que o Estatuto do Perito Avaliador considera a função como compatível com o exercício da advocacia, estabelecendo apenas um impedimento de acumulação das duas funções (perito e mandatário) no mesmo processo – cfr. artigo 16º do Estatuto.
E sabemos também que o que está em causa não são os vícios desviantes – na nossa modesta opinião – à independência e isenção do perito avaliador tal como configurados no Estatuto e no Código das Expropriações, mas a forma como tal pode afectar a isenção, independência e a dignidade da profissão de advogado.
Mas coloquemos um caso prático. É do senso comum que um advogado que fosse simultaneamente perito avaliador constante de listas oficiais teria uma apetência natural, ou mesmo uma especialização, para actuar em processos de expropriações. Seria em grande parte nessa área que os clientes lhe solicitariam serviços e que actuaria como mandatário de parte. E, diz também o senso comum, actuaria na maioria dos casos como mandatário dos expropriados.
Mas como é que conseguiria assegurar a isenção e independência do seu mandato judicial, se simultaneamente se encontraria disponível para a livre escolha de uma qualquer entidade interessada numa expropriação para determinação dos encargos (artigo 10º nº 4 do Código das Expropriações) ? E como é que se sentiria sabendo que em qualquer processo de arbitragem em que interviesse os honorários seriam sempre pagos pela entidade expropriante (artigo 50º do Código das Expropriações) ? E de que forma é que agiria como mandatário judicial no interesse do seu cliente, quando em outras vestes teria de se sujeitar exclusivamente ao interesse público (artigo 2º do Código das Expropriações) ? E de que maneira encararia as regras de conflito de interesses ? E será que a possibilidade da sua destituição decorrer de um simples processo administrativo condicionaria a sua postura no exercício do mandato ?
Tudo perguntas que causariam mau estar a um advogado que acima de tudo prezasse a sua independência, isenção e dignidade profissional. E cujas respostas apenas se evitariam se o advogado se não investir nesta dupla função.
Frisamos mais uma vez que estas considerações se aplicam apenas à figura do Perito Avaliador, não se estendendo às funções de perito tal como previsto no Código de Processo Civil, cuja compatibilidade com o exercício da advocacia entendemos pacífica, com a ressalva das regras de eventual conflito de interesses.
B. Mediador no âmbito de processos de mediação e em particular na mediação familiar
A conclusões diferentes chegaremos no que respeita ao estatuto do mediador familiar.
O Estatuto do Mediador Familiar consta do Despacho n.º 18 778/2007, de 13 de Julho de 2007. do Senhor Secretário de Estado da Justiça.
Dele retiramos os seguintes aspectos relevantes:
a) O Sistema de Mediação Familiar funciona com base em listas de mediadores familiares inscritos por circunscrição territorial e no âmbito do Gabinete para a Resolução Alternativa de Litígios (GRAL);
b) O mediador familiar actua desprovido de poderes de imposição, de modo neutro e imparcial, esclarecendo as partes dos seus direitos e deveres face à mediação e, uma vez obtido o respectivo consentimento, desenvolve a mediação no sentido de apoiar as partes na obtenção de um acordo justo e equitativo que ponha termo ao conflito que as opõe.
c) No desempenho das suas funções, o mediador familiar observa os deveres de imparcialidade, independência, confidencialidade e diligência, devendo, em qualquer fase do processo de mediação, logo que verifique que, por razões legais, éticas ou deontológicas, a sua independência, imparcialidade ou isenção possam ser afectadas, solicitar a sua substituição.
d) Não é permitido ao mediador familiar intervir, por qualquer forma, nomeadamente como testemunha, perito ou mandatário, em quaisquer procedimentos subsequentes à mediação familiar, independentemente da forma como haja terminado o processo de mediação, e mesmo que a referida intervenção só indirectamente esteja relacionada com a mediação realizada.
e) A inscrição nas listas de mediadores familiares não investe os mediadores na qualidade de agentes, nem lhes garante o pagamento de qualquer remuneração fixa por parte do Estado.
A Recomendação n.º R (98) 1 do Comité de Ministros do Conselho da Europa aos Estados Membros sobre a Mediação Familiar refere também os seguintes princípios:
i. o mediador é imparcial nas suas relações com as partes;
ii. o mediador é neutro quanto ao resultado do processo de mediação;
iii. o mediador respeita os pontos de vista das partes e preserva a sua igualdade na negociação;
iv. o mediador não tem o poder de impor uma solução às partes;
v. o mediador pode dar informações jurídicas mas não deverá dispensar assessoria jurídica. Ele deverá, nos casos apropriados, informar as partes da possibilidade que elas têm de consultar um advogado (ou qualquer outro profissional competente) (parêntesis nosso).
O que dizer deste perfil e das características do estatuto de mediador familiar face ao exercício da profissão de advogado ?
O advogado tem o dever de aconselhar o seu cliente toda a composição que ache justa e equitativa, enquanto o mediador tem o dever de apoiar as partes na obtenção desse acordo justo e equitativo. A distinção está, naturalmente, na cultura de parte e na actuação frontal do advogado enquanto tal, já que o mediador deve diligenciar o mesmo resultado mediante a equidistância e a facilitação do diálogo entre as partes.
O mediador, tal como o advogado, deve preservar a sua independência e respeitar um rigoroso sigilo profissional. Neste domínio, referimos a inibição sem excepções de depor como testemunha, sendo que um advogado o poderá fazer verificadas que sejam os requisitos de dispensa de sigilo.
De acordo com o Estatuto do Mediador, este está inibido de actuar posteriormente como mandatário, conclusão a que se chega também pela aplicação das regras deontológicas do advogado e nomeadamente pelo disposto no artigo 94º nº 1 do EOA.
Assim visto, não será necessário grande esforço intelectual para se concluir que a actividade de mediador familiar em nada afecta a isenção, independência e dignidade da profissão de advogado.
No mesmo sentido se pronunciou já o Conselho Distrital de Coimbra no Parecer n.º 37/2006, de 4 de Maio de 2007, que acompanhamos com excepção na necessidade de uma separação física entre o escritório do advogado e um gabinete de mediação familiar.
Citando:
Entendemos, porém, que é desejável, senão mesmo necessária, a existência de separação física, incluindo dos meios de comunicação, entre o escritório do advogado e um gabinete de mediação familiar, não só para que não subsistam quaisquer dúvidas sobre eventual incumprimento pelo Advogado dos seus deveres – como seja o da alínea h) do art. 85.º do EOA – como, principalmente, a salvaguarda e protecção do dever do segredo profissional do Advogado que impõe restrições e protecções ao seu escritório e à protecção da sua documentação (arts. 425.º, 421.º a 427.º, todos do CPC, 174.º a 177.º do CPP e art.º 70 do EOA) e que parece impor, no limite, a existência da aludida separação como única forma de assegurar o efectivo cumprimento daquele dever de sigilo profissional.
Como vimos, o grau de exigência de sigilo em matéria de mediação não será inferior – em termos deontológicos, que não (ainda) em sede de direito positivo –ao que se exige de um advogado. Num escritório de advogado podem-se praticar actos de mediação ad hoc e realizar julgamentos arbitrais e processar os respectivos autos sem que tal coloque em crise a salvaguarda do sigilo profissional. Não vemos que a mediação familiar importe um juízo diferente. No fundo, o sigilo que deve existir entre assuntos de clientes diferentes não é maior do que o que se exige entre assuntos de mediação ou entre estes e os dos clientes.
Concluímos assim que a mediação familiar - e a mediação em geral enquanto forma alternativa de resolução de conflitos - é compatível com o exercício da advocacia e que tal função pode inclusivamente ser exercida num escritório de advocacia.
C. Administrador de Insolvência
Mais complexa é a situação do administrador de insolvência. Complexa, pelo histórico de sucessão de figuras (gestor judicial, liquidatário judicial, administrador de insolvência), pela abundante jurisprudência da OA, pela delicadeza das situações de direitos adquiridos e pelo direito positivo decorrente do actual EOA.
Pela pena do mesmo Relator, o nosso Colega Dr. Carlos Guimarães, firmou-se jurisprudência em 2000, pelo Parecer n.º E-5/00, do Conselho Geral, e em 2006, pelo Parecer N.º E-32/06, do Conselho Distrital de Coimbra e também aprovado em sessão plenária do Conselho Geral. Na primeira se entendeu compatível com a advocacia o exercício de funções de liquidatário judicial, enquanto na segunda e ao abrigo do novo EOA se considerou com aquela incompatível o exercício de funções de administrador de falência.
Neste último Parecer entendeu-se também que o regime de excepção dos direitos adquiridos não beneficiava quem, anteriormente, exercia em acumulação com a advocacia, funções de gestor ou liquidatário judicial.
Subscrevemos o entendimento de 2006, que nos permitimos dar por reproduzido, e em particular o entendimento de que os Colegas que anteriormente exerciam funções de liquidatário ou gestor judicial não beneficiam do regime de excepção de direitos adquiridos previsto no artigo 81º.
Queremos no entanto antever neste Parecer uma evolução que poderá condicionar, a breve trecho, o entendimento acima expresso.
O Estatuto do Administrador de Insolvência - ao contrário do estatuto do Perito Avaliador que acima sintetizámos – assegura a independência do exercício de funções, como se pode confirmar pelo artigo 16º do seu estatuto:
1 — O administrador da insolvência deve, no exercício das suas funções e fora delas, considerar-se um servidor da justiça e do direito e, como tal, mostrar-se digno da honra e das responsabilidades que lhes são inerentes.
2 — O administrador da insolvência, no exercício das suas funções, deve manter sempre a maior independência e isenção, não prosseguindo quaisquer objectivos diversos dos inerentes ao exercício da sua actividade.
3 — Sem prejuízo do disposto no artigo seguinte, os administradores da insolvência inscritos nas listas oficiais devem aceitar as nomeações efectuadas pelo juiz, devendo este comunicar à comissão a recusa de aceitação de qualquer nomeação.
Caso se confirme a opção do legislador, expressa na Lei de Autorização Legislativa nº 18-2008, de 18 de Abril, de considerar expressamente compatível com a advocacia o exercício de funções de agente de execução, manter-se-á a lógica do direito positivo em coerência no que respeita à expressa incompatibilidade da advocacia com o exercício de funções de administrador de insolvência ? Ou – caso tal opção se confirme - deverá a OA pugnar por um regime de rigorosos impedimentos ?
Face aos princípios de independência e de isenção que regem o estatuto do administrador de insolvência, que, tal como o advogado, se deve considerar um servidor da justiça e do direito e, como tal, mostrar-se digno da honra e das responsabilidades que lhes são inerentes, pendemos para esta última solução.
Conclusões:
1. O paradigma da advocacia é alicerçado nos princípios da independência, isenção, liberdade e da salvaguarda do segredo profissional e é pelo seu respeito que se constrói a dignidade da profissão;
2. Estes princípios são válidos seja qual for a forma pela qual se exerce a advocacia, em prática isolada, organizada em sociedades, no âmbito das empresas ou no exercício de funções públicas;
3. A advocacia, no seu paradigma tradicional, tem na sua base uma actividade – cada vez mais pró-activa – de angariação de clientela. O esforço de angariação faz parte do perfil da advocacia enquanto profissão liberal em sã concorrência e é essencial à sua subsistência. E desde que tal esforço seja conforme com as regras deontológicas, não deve contaminar um juízo de (in)compatibilidade com o exercício de outras funções.
4. Um advogado pode intervir como perito em processos de natureza civil sem que tal afecte a sua isenção, independência e dignidade e salvaguardadas as regras de conflitos de interesses.
5. No entanto, a advocacia é incompatível com o exercício de funções de Perito Avaliador e Árbitro constante de Lista Oficial no âmbito de procedimentos de expropriações, pois tal exercício afecta a liberdade, isenção e independência do advogado.
6. Salvaguardando sempre a existência de quaisquer conflitos de interesse, a actividade de mediação, e em particular a de mediação familiar, é compatível com o exercício da advocacia e poderá ser exercida no âmbito do escritório do advogado;
7. De jure condendo, dever-se-á ponderar a compatibilidade do exercício da advocacia com as funções de administrador de insolvência, pugnando-se por um regime de rigorosos impedimentos consistentes com os deveres deontológicos do advogado.
Lisboa, 8 de Setembro de 2008
O Relator
Jaime Medeiros
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