Consulta nº 37/2008

Questão

O Dr.A solicita que o Conselho Distrital de Lisboa emita parecer sobre uma situação de eventual conflito de interesses.

O enquadramento factual, tal como exposto pelo Dr.A, é em síntese o seguinte:
a. Até 31 de Março de 2008, o Dr.A foi Sócio da X– Sociedade de Advogados;

b. Até à mesma data, a Dra.B exerceu ali a sua actividade de advogada, como colaboradora;

c. No dia 1 de Abril de 2008, ambos passaram a exercer a sua actividade na sociedade de advogados Y (sucursal de Lisboa), no caso do primeiro na qualidade de Sócio;

d. Em 14 de Janeiro de 2008, a X enviou ao Ministério da Educação uma proposta de "contratação de serviços de assessoria jurídica entre o Ministério da ..., através do Gabinete de ......., e a X" (Proposta);

e. Essa proposta foi assinada pelo Dr. C , Sócio da X, e nela se mencionam, entre outros advogados "disponibilizados" para integrar a equipa que prestaria serviços ao Ministério da ........ (em caso de adjudicação) os Drs.A e B;

f. As prestações jurídicas concursadas foram adjudicadas à X em data que se desconhece mas, em qualquer caso, com efeitos reportados a 14 de Janeiro de 2008;

g. Os Drs. A e B referiram que não chegaram a tomar conhecimento do assunto objecto da adjudicação à X, que não contactaram – fosse sob que forma fosse – com o Cliente da X (Ministério da ... / Gabinete de ...), que não participaram nem tiveram conhecimento – directo ou indirecto – de qualquer informação, documentação ou diligência relacionada com a matéria respeitante à Proposta atrás referida; em suma, que não tiveram qualquer relação ou contacto - ainda que indirecto ou superficial – nem com o Cliente da X nem com o assunto confiado à X;

h. A proposta atrás referida reportava-se à assessoria jurídica ao Ministério da .... / Gabinete de..... no quadro de um procedimento concurso que viria a ser identificado como " Concurso Público n.º ....." (Concurso Público);

i. No decurso do mês de Agosto de 2008, o Dr.A foi contactado por um concorrente no âmbito desse Concurso Público, no sentido de lhe prestar assessoria jurídica relacionada especificamente com o mesmo, podendo tal assessoria envolver quer o acompanhamento do procedimento concursal, quer a utilização de meios contenciosos, quer o recurso a instâncias comunitárias.

Entendimento do Conselho Distrital

Da factualidade descrita, está em causa a correcta interpretação do disposto nos números 5 e 6 do artigo 94º do Estatuto da Ordem dos Advogados, que por facilidade de exposição se reproduzem:

……
5 – O advogado deve abster-se de aceitar um novo cliente se tal puser em risco o cumprimento do dever de guardar sigilo profissional relativamente aos assuntos de um anterior cliente, ou se do conhecimento destes assuntos resultarem vantagens ilegítimas ou injustificadas para o novo cliente.
6 – Sempre que um advogado exerça a sua actividade em associação, sob a forma de sociedade ou não, o disposto nos números anteriores aplica-se quer à associação quer a cada um dos seus membros.

E transversalmente a estas duas vertentes da questão – conflito de interesses e sigilo profissional – está o princípio de que são os advogados – e não as sociedades de advogados –, que aceitam e exercem o mandato e que praticam actos de advocacia.

Comecemos por este último.

O Estatuto da Ordem dos Advogados, a Lei das Sociedades de Advogados e o diploma legal que define os Actos Próprios de Advogado adoptaram, muito claramente, o princípio – querido à advocacia da Europa continental – de que as sociedades de advogados não praticam actos de advocacia nem aceitam ou exercem o mandato.

Tal princípio resulta, entre outras disposições, do âmbito de limitação da capacidade jurídica das sociedades de advogados (artigo 4º do Regime Jurídico das Sociedades de Advogados) e da referência expressa a que o mandato conferido a um ou mais sócio de uma sociedade não se considera automaticamente extensivo aos restantes sócios (artigo 5º nº 7 da mesma lei).

O mesmo princípio se retira - à contrário e perdoe-se o pleonasmo - da norma que estabelece que apenas os advogados podem praticar actos próprios de advogado (artigo 1º da Lei dos Actos Próprios).

Dito de outra maneira e recorrendo a uma expressão corrente (e por isso sem qualquer rigor deontológico ou jurídico) “as sociedades de advogados não têm clientes, quem os tem são os advogados”.

Partindo dessa premissa, vejamos então a questão sobre as duas vertentes acima referidas, conflito de interesses e sigilo profissional.

a. da conjugação do disposto nos nºs 1 e 6 do artigo 94º do EOA

A regra geral é a de que o advogado deve recusar o patrocínio de uma questão em que já tenha intervindo em qualquer outra qualidade ou seja conexa com outra em que represente ou tenha representado a parte contrária (cfr. nº 1 do artigo 94º do EOA).

Tendo em consideração o princípio que anteriormente indicámos, e de forma a respeitar elementares regras de exercício em associação da profissão de advogado – quer elas revistam ou não a forma societária – o nosso estatuto esclarece que este princípio se aplica quer à associação quer aos seus membros.

A pergunta que se coloca, neste pedido de Parecer, é a de saber se este vaso comunicante da proibição de exercer a profissão em situações de conflito no âmbito societário perdura para além do próprio vínculo societário ou de associação.

E entendemos que não.

A génese e a ratio do princípio são a de evitar situações promíscuas ou de transparência duvidosa no seio de uma sociedade de advogados, e não a de fazer perdurar a inibição para além da cessação da causa que o justifica.

E por isso diríamos que tal proibição só existe enquanto se mantiver o vínculo societário ou de associação. O advogado deve respeitar as regras destinadas a evitar conflitos de interesses mesmo no que respeita a assuntos e clientes de outros advogados integrados em estrutura societária ou de associação para os quais nunca tenha prestado serviços, mas só enquanto exercer a sua profissão integrado nessa estrutura.

Da factualidade descrita resulta que os Drs. A e B nunca intervieram ou prestaram serviços ao Ministério da.... / Gabinete de .... no quadro do procedimento que viria a ser identificado como "Concurso Público n.º ......". Tais serviços foram prestados por outros sócios e advogados da X.

Por isso, entendemos que a inibição que resulta do nº 6 do artigo 94º do EOA só vinculou os Drs.A e B enquanto estes exerceram a sua profissão integrados na X. E cessou no momento em que estes passaram a exercer a sua actividade integrados noutra estrutura societária.

b. do disposto no nº 5 do artigo 94º do EOA

O entendimento que acima expusemos não prejudica a outra vertente – do sigilo profissional – que poderia levar à existência de conflito de interesses inibitório da aceitação do patrocínio.

A regra geral é a de que o advogado se deve abster de aceitar um novo cliente se tal puser em risco o cumprimento do dever de guardar sigilo profissional relativamente aos assuntos de um anterior cliente, ou se do conhecimento destes assuntos resultarem vantagens ilegítimas ou injustificadas para o novo cliente.

Esta regra deve ser interpretada de acordo com o princípio transversal que acima enunciámos – o de que o mandato é conferido aos advogados e não às sociedades nas quais estes se integram.

Mas também deve ser interpretada num amplo sentido temporal, de que esta inibição não cessa com a cessação do vínculo societário ou de associação. Isto é, um advogado que deixa de exercer a profissão integrado numa determinada estrutura societária mantém a obrigação de se abster de aceitar um novo cliente se tal puser em risco o cumprimento do dever de guardar sigilo profissional relativamente aos assuntos de outros clientes da sociedade que integrou, ou se do conhecimento destes assuntos resultarem vantagens ilegítimas ou injustificadas para o novo cliente.

E quanto a esta vertente, diríamos que só os Drs. A e B poderão, em consciência, avaliar da inibição.

Por parte deste Conselho Distrital apenas poderemos dizer que, pela factualidade descrita, não resulta que a aceitação do mandato a favor de um concorrente no âmbito do "Concurso Público n.º....." possa colocar em risco o sigilo profissional, tanto mais que os Drs.A e B não tiveram intervenção directa na preparação do concurso público.

E por isso também não nos parece que do simples facto da X (ou melhor, outros advogados integrados na X) ter prestado serviços à entidade adjudicante possa resultar vantagens ilegítimas ou injustificadas para o novo cliente.

Conclusões:

1. O Estatuto da Ordem dos Advogados, a Lei das Sociedades de Advogados e o diploma legal que define os Actos Próprios de Advogado adoptaram, muito claramente, o princípio – querido à advocacia da Europa continental – de que as sociedades de advogados não praticam actos de advocacia nem aceitam ou exercem o mandato. Quem os pratica e quem aceita e exerce o mandato são os advogados.

2. O advogado deve respeitar as regras destinadas a evitar conflitos de interesses mesmo no que respeita a assuntos e clientes de outros advogados integrados em estrutura societária ou de associação para os quais nunca tenha prestado serviços, mas só enquanto exercer a sua profissão integrado nessa estrutura.

3. Por isso, entendemos que a inibição que resulta do nº 6 do artigo 94º do EOA só vinculou os advogados requerentes do parecer enquanto estes exerceram a sua profissão na sociedade onde estiveram integrados. E cessou no momento em que estes passaram a exercer a sua actividade integrados noutra estrutura societária. Mais a mais porque nenhum dos advogados requerentes prestou pessoal e directamente qualquer serviço à entidade a propósito da qual se suscita a questão de existir, ou não, privilégio ou conflito de interesses.

4. O advogado que deixe de exercer a profissão integrado numa determinada estrutura societária mantém a obrigação de se abster de aceitar um novo cliente se tal puser em risco o cumprimento do dever de guardar sigilo profissional relativamente aos assuntos de outros clientes da sociedade que integrou, ou se do conhecimento destes assuntos resultarem vantagens ilegítimas ou injustificadas para o novo cliente.

5. Da factualidade descrita, falta de intervenção e de conhecimento da preparação do concurso, não resulta que a aceitação do mandato a favor de um concorrente no âmbito do concurso público ponha em risco o cumprimento do dever de guardar sigilo profissional relativamente aos assuntos da sociedade que o advogado requerente integrou, mas já não integra, ou que do conhecimento da existência destes assuntos resultem vantagens ilegítimas ou injustificadas para o novo cliente, que não se vislumbram.

Lisboa, 7 de Outubro de 2008

O Relator

Jaime Medeiros