Parecer Nº 4/PP/2014-C

Parecer nº 4/PP/2014-C

 

I. Relatório

 

1. Por ofício dirigido ao Senhor Presidente do Conselho Distrital de Coimbra da Ordem dos Advogados (CDC), com registo de entrada de 05.11.2014 (Reg. 7120), veio a Exma. Senhora Dra. Juíza de Instrução do J3 da Secção de Instrução Criminal da Instância Central – Leiria, da Comarca de Leiria, solicitar parecer urgente, referente ao Processo nº … – Instrução, ali a correr termos, atendendo a que o debate instrutório se encontra já agendado para o próximo dia 25.11.2014;

2. Foi solicitada emissão de parecer relativamente à seguinte questão concreta:

            “Em sede de requerimento de abertura de instrução, o arguido ... veio invocar que o depoimento prestado pela testemunha Dra. ... não pode ser valorado nos presentes autos uma vez que a pessoa em causa é advogada e encontrava-se no local no exercício da sua atividade profissional, razão pela qual lhe estava vedada a revelação de factos sobre os quais tomou conhecimento no exercício da sua profissão, nos termos do disposto no artigo 87º, nº1 do Estatuto da Ordem dos Advogados.[1]

3. Aquela testemunha prestou o seu depoimento em sede de inquérito, não tendo, nessa ocasião, “invocado qualquer questão”[2], nomeadamente quanto a eventual sigilo profissional ou direito de escusa;

4. Solicita, assim, a Exma. Senhora Dra Juíza, parecer “no sentido de ser esclarecido se, no caso em concreto, ocorreu ou não violação do sigilo profissional.”[3]

5. Tal pedido foi instruído com cópia da denúncia, do teor das declarações, da acusação particular e ainda do requerimento de abertura de instrução;

6. Dos elementos constantes dos autos é possível estabelecer que:

·         A Senhora Advogada foi contactada pelo 1º denunciante para o aconselhar sobre os seus direitos e respetiva salvaguarda, em consequência da construção de um pilar, pelo denunciado, na serventia que é parte integrante do prédio daquele;

·         Nessa sequência, foi marcada visita para averiguação in loco da situação;

·         Os factos em causa ocorreram aquando da ida da Senhora Dra. ... ao local, sito no lugar de Touril, Vila Cã, pelo que presenciou todo o sucedido;

·         A Exma. Colega prestou depoimento, declarando, quanto aos factos em concreto, que:

“Houve troca de palavras em tom exaltado por parte do denunciado e sido proferidas injúrias dirigidas aos queixosos.

Ao ..., pelo que se recorda, foram dirigidas as seguintes expressões: «andas aí a roubar terra aos outros»; «tu querias que eu te batesse mas quando eu te chegar a bater vais para além para o cemitério»; «és um merdas, um triste, não vales nada»; «Arranco-te o bigode, miserável» (tendo em ato [contínuo] lhe cuspido na cara); «és um ladrão (tendo-lhe cuspido novamente na cara)»; «Vocês são uns ricos podres».

Dirigindo-se ao … disse mais ou menos isto «tu és um triste, és um gatuno, vai trabalhar, não andes a viver à custa dos outros».     

A esposa do denunciado não injuriou os queixosos apenas os mandava sair dali e pedia ao marido que se calasse.

Entretanto a depoente e os queixosos foram abandonando o local tendo tudo [terminado] por ali.”;

7. O presente processo foi autuado como pedido de emissão de parecer sobre eventual violação do segredo profissional; e

8. Tendo sido distribuído e concluso à Vogal signatária em 07.11.2014, foi por esta recebido nessa mesma data.

 

II. Apreciação

 

            O Conselho Distrital de Coimbra tem competência para a emissão do presente parecer, não apenas porque se trata de situação que ocorre em localidade pertencente à sua área de competência territorial, cfr. o art. 50º, nº1 do EOA, mas ainda porque configura questão de carácter profissional submetida à sua apreciação, relativamente à qual, nos termos do disposto na al. f) desse normativo, tem competência para se pronunciar.

            Por questão de carácter profissional entendem-se todas as que assumem natureza estatutária, resultantes do conjunto de princípios, regras, usos e costumes que regulam o exercício da advocacia, decorrentes, em especial, das normas do EOA, bem como do Regime Jurídico das Sociedades de Advogados e de todo o leque de normas regulamentares exaradas ao abrigo de poder regulamentar próprio, conferido pelo Estado à Ordem dos Advogados.

             Assim, foi o processo autuado como Pedido de Parecer sobre eventual violação do segredo profissional e, consequentemente, distribuído. Isto, uma vez que a emissão de parecer é da competência do CDC, e não do seu Presidente que, nesta sede, apenas detém competência para autorizar a dispensa de sigilo, quando tal lhe seja requerido (art. 51º, nº1, al. m) do EOA).

 

            A. O segredo profissional e a sua dispensa

 

            O Estatuto da Ordem dos Advogados trata o Segredo Profissional no seu Título III, referente à Deontologia Profissional, integrado-o no Capítulo I, relativo aos seus Princípios Gerais.

            Estabelece o art. 87º da EOA que:

“1. O advogado é obrigado a guardar segredo profissional no que respeita a todos os factos cujo conhecimento lhe advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços, designadamente:

            a) A factos referentes a assuntos profissionais conhecidos, exclusivamente, por revelação do cliente ou revelados por ordem deste;

            b) A factos de que tenha tido conhecimento em virtude de cargo desempenhado na Ordem dos Advogados;

            c) A factos referentes a assuntos profissionais comunicados por colega com o qual esteja associado ou ao qual preste colaboração;

            d) A factos comunicados por co-autor, co-réu ou co-interessado do seu constituinte ou pelo respetivo representante;

            e) A factos de que a parte contrária do cliente ou respetivos representantes lhe tenham dado conhecimento durante negociações para acordo que vise pôr termo ao diferendo ou litígio;

            f) A factos de que tenha tido conhecimento no âmbito de quaisquer negociações malogradas, orais ou escritas, em que tenha intervindo.

2. A obrigação do segredo profissional existe quer o serviço solicitado ou cometido ao advogado envolva ou não representação judicial ou extrajudicial, quer deva ou não ser remunerado, quer o advogado haja ou não chegado a aceitar e a desempenhar a representação ou serviço, o mesmo acontecendo para todos os advogados que, direta ou indiretamente, tenham qualquer intervenção no serviço.

3. O segredo profissional abrange ainda documentos ou outras coisas que se relacionem, direta ou indiretamente, com os factos sujeitos a sigilo.

(...)”

 

            O sigilo profissional pressupõe – e exige – uma “relação de causalidade necessária”[4] entre o exercício das funções e o conhecimento dos factos sigilosos, precisamente “em termos de causalidade adequada.”[5]

            Ora, o legislador definiu com rigor, no nº1 do mencionado art. 87º, o âmbito subjetivo da obrigação de sigilo: o próprio advogado que, no exercício das suas funções, toma conhecimento de certos factos. Assim sendo, para aferir se determinada matéria está, ou não, sujeita ao segredo profissional, há que averiguar a natureza dos factos, verificando se os mesmos se enquadram em alguma das alíneas enunciativas daquela norma.  

            Faz-se notar, portanto, que a expressão empregue na formulação daquele nº1, no que respeita a “todos os factos” sobre que o advogado é obrigado a guardar segredo no exercício da sua profissão, deverá ser interpretada cum grano salis, e não no seu estrito sentido literal. Isto, sob pena de se ultrapassar a ratio do comando legal, como é referido no Parecer nº49/PP/2011[6], e esvaziar de sentido o próprio sigilo[7].

                        Desta forma, a sua interpretação requer equilíbrio e razoabilidade prática, desde logo porque factos há que são transmitidos ao advogado precisamente para que este os leve, os dê a conhecer a terceiros, sejam outras pessoas ou mesmo processos judiciais[8]. Assim como outros existem que não se encontram, sequer, abrangidos pela obrigação de segredo profissional.

                       

B. O caso em análise

 

            A situação descrita no Relatório foi suscitada pelo arguido no seu requerimento de abertura de instrução, quase en passant. Sucede, contudo, que põe em causa o depoimento da única testemunha indicada na participação criminal, a testemunha fulcral do caso.

            Com efeito, é referido genericamente, nos pontos 6. e 7. daquela peça, que a Senhora Advogada testemunha “que estava no local”, ali “estava em exercício de funções da sua atividade profissional.”

            De igual modo, apenas é aflorada a questão do seu eventual dever de sigilo profissional, afirmando o arguido, sucintamente, que, “Nos termos do art. 87º nº1 do EOA, no desempenho daquelas funções está vedado ao profissional a revelação de factos sobre os quais tomou conhecimento.”

            E se, à primeira vista, não é feita no requerimento de abertura de instrução a subsunção da situação às previsões do art. 87º, nº1, de modo a sustentar esse entendimento do arguido, certo é que no ponto 9. do articulado este avança um pouco mais. Justifica a sujeição a sigilo daquela Colega posicionando a situação no plano das negociações: “E, conforme, consta da acusação particular a mesma encontrava-se, a tentar mediar um conflito com negociações e, conversações entre o assistente e, o requerente.”

            Um percurso pelas várias concretizações do preceito do nº1 da dita disposição legal conduz ao reconhecimento de que o caso sob apreciação não se enquadra em nenhuma delas. E em específico, não se subsume às alíneas referentes a negociações, como a al. e) e a f), para as quais parece orientar-se aquela última invocação.

            A propósito, e para que se afastem quaisquer dúvidas, nomeadamente quanto ao que se depreende ser a alegação de participação/intervenção da Senhora Advogada testemunha em negociações verbais, visando a al. f) do nº1 do art. 87º, coloca-se o enfoque, precisamente, na clarificação da noção de “negociação”.

            Ora, o Senhor Bastonário Augusto Lopes Cardoso, no seu livro Do Segredo Profissional na Advocacia, esclareceu que “O conceito de «negociação» não tem, pois, um sentido típico por referência à preparação de um contrato de transação judicial, mas é mais amplo.

            Reporta-se quer à formação da relação jurídica constituída finalmente; quer à evolução «patológica» de uma relação jurídica, carecida de uma conciliação de interesses desavindos; quer a essa tentativa de conciliação finalmente gorada.”[9]

            Assim concluiu, definindo negociações: “por sua natureza, pressupõem uma «composição» com cedência recíproca de direitos no sentido de encontrar solução à margem do que cada uma entende ser a sua máxima força.”[10]

            Como bem se percebe, tal não sucedeu no caso que nos ocupa, pelo que não lhe tem aplicação o estabelecido no art. 87º, nº1, al. f) do EOA.

            Ficamos, então, na “cláusula geral” dessa norma, que tantas questões tem suscitado – “1. O advogado é obrigado a guardar segredo profissional no que respeita a todos os factos cujo conhecimento lhe advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços...”[11]

            No entanto, é inquestionável que não se pode guardar/manter um segredo que não o é. E o caso em apreço é uma clara manifestação de falta de objeto do especial dever de sigilo, ilação que se retira do entendimento que os factos narrados não estão, simplesmente, abrangidos pela obrigação de segredo profissional.

            Senão vejamos:

            De acordo com António Arnaut[12], o advogado está obrigado a segredo profissional relativamente aos factos que lhe tenham sido revelados pelo cliente, ou por outrem em sua representação, pela parte contrária ou respetivo mandatário, por cargo exercido na Ordem, etc. Porém, terão sempre de consubstanciar factos que foram revelados, desvelados, transmitidos com reserva ao advogado. Ou seja, factos que não são notórios, nem públicos, nem se encontram já comprovados em juízo. 

            O que equivale a dizer que estes – notórios, públicos e já provados em juízo –, não estão sujeitos ao sigilo.

            Na situação em análise, constata-se que a Senhora Advogada presenciou factos que ocorreram em local público, no exterior, e sem qualquer reserva ou secretismo. Tiveram lugar perante outras pessoas, como a esposa do arguido, e até, eventualmente, por outros vizinhos, nas imediações, alertados pelos “ânimos exaltados”, usando a expressão empregue pelo arguido no seu requerimento. Nesta linha de raciocínio, é possível, e perfeitamente admissível, afirmar que qualquer outra pessoa que, naquele momento, se encontrasse naquele lugar, ou por ali passasse, teria presenciado exatamente o mesmo. Ou seja, foi na sua condição de cidadã comum que a Exma. Colega assistiu ao sucedido, e dele teve conhecimento direto.

            Ao que acresce ainda que, tendo os factos tido lugar sem qualquer tipo de reserva, e dado que a natureza da questão também não é reservada, não pode a intervenção/atuação da Colega ser tida como reservada, privada, confidencial.

            E embora a Senhora Advogada, quando se verificaram os acontecimentos a que assistiu, se encontrasse presente por estar a exercer da sua profissão, certo é que os precisos factos que presenciou extravasaram o seu mandato – que seria uma questão a apreciar, designadamente em termos cíveis, relativa a servidão e direitos de propriedade –, e adquiriram contornos criminais. Torna-se, pois, indiferente que a Senhora Dra. ... estivesse no local no desempenho das suas funções de advogada, e até que o exercício destas fosse no interesse de um dos lados da contenda. Porque a sua atividade profissional não se relaciona, de modo algum, com o crime porventura ocorrido e, portanto, com tudo o que testemunhou.    

            Por último, após exposição com referências à jurisprudência da OA e à doutrina, apresenta-se ainda, completando, a posição assumida pelo Tribunal da Relação de Coimbra em caso que pode considerar-se paralelo ao que ora se aprecia[13]. O seu Acórdão de 18.09.2013[14] decidiu pela não verificação de qualquer violação do segredo profissional de advogado, afirmando que: “... a nosso ver, tal segredo não abrange factos que tenham sido presenciados pelo advogado, ainda que no exercício das suas funções, mas que não foram relatados ou confidenciados pelo seu cliente, em virtude dessas mesmas funções”. A decisão tem ainda fundamento num argumento lógico irrefutável:

            “Com efeito, não se poderia admitir - nem aceitar - que o segredo profissional tivesse uma abrangência tal, que permitisse a prática de qualquer crime contra o cliente do advogado - ou mesmo pelo cliente contra terceiros -, na presença do advogado, ficando este, pelo simples facto de exercer tal profissão, impedido de testemunhar o crime que presenciou.”

 

III. Conclusão

 

            Pelo exposto, em resposta ao solicitado pela Exma. Senhora Juíza, sou de parecer que os factos em causa não estão abrangidos pelo dever de segredo profissional, de modo que a Senhora Dra. ... não violou o dever de sigilo profissional ao prestar depoimento como testemunha no processo de inquérito nº …, atualmente a correr como Instrução, no J3 da Secção de Instrução Criminal da Instância Central – Leiria, da Comarca de Leiria.

           

À próxima sessão do Conselho Distrital de Coimbra da OA.

Coimbra, 09 de Novembro de 2014.