David de Oliveira Festas - O direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador no Código do Trabalho (*)

O DIREITO À RESERVA DA INTIMIDADE DA VIDA PRIVADA DO TRABALHADOR NO CÓDIGO DO TRABALHO(*)

Pelo Dr. David de Oliveira Festas(**)

SUMÁRIO:
Abreviaturas. Outras indicações de leitura. 1. INTRODUÇÃO– 1.1. Objecto e metodologia da investigação. 1.2. Conceito de direito à reserva da intimidade da vida privada. 1.3. O direito à reserva da intimidade da vida privada no âmbito da situação jurídica laboral. 2. O DIREITO À RESERVA DA INTIMIDADE DA VIDA PRIVADA DO TRABALHADOR NAS ORDENS JURÍDICAS COMUNITÁRIA E PORTUGUESA–2.1. Ordem jurídica comunitária. 2.2. Ordem jurídica portuguesa. 3. O DIREITO À RESERVA DA INTIMIDADE DA VIDA PRIVADA DO TRABALHADOR NO CÓDIGO DO TRABALHO–3.1. Preliminares. 3.2. Previsão genérica do direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador. 3.3. Previsões especiais relativas ao direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador. 3.4. Limites do direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador. 3.5. Consequências para o empregador decorrentes da violação do direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador. 4. BALANÇO.

ABREVIATURAS E OUTRAS INDICAÇÕES DE LEITURA

A. Abreviaturas(***)

Ac. – Acórdão
APCT – Anteprojecto do Código do Trabalho (aprovado em Conselho de Ministros de 18 de Julho de 2002)
art. – artigo
BAG – Bundesarbeitsgericht
BFDUC –Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (Coimbra)
BGB – Bürgerliches Gesetzbuch (Alemanha)
BMJ –Boletim do Ministério da Justiça
BVerfG – Bundesverfassungsgericht
BVerfGE – Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
CC – Código Civil
CDFUE – Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia
CJ – Colectânea de Jurisprudência
CNIL – Comission Nationale de L’Informatique et des Libertés
CNPD – Comissão Nacional de Protecção de Dados
CP – Código Penal
CRP – Constituição da República Portuguesa
CT – Código do Trabalho
Ctrav. – Code du Travail (França)
DL – Decreto-Lei
DPA – Data Protection Act (Reino Unido)
DR – Diário da República
ECPA – Electronic Communications Privacy Act (Estados Unidos da América)
ET – Estatuto de los Trabajadores (Espanha)
Fest. – Festschrift
GG – Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (Alemanha)
IRCT – Instrumento de Regulamentação Colectiva de Trabalho
JZ – Juristenzeitung (Tübingen)
LCCT – Lei da Cessação do Contrato de Trabalho (DL n.° 69 – A/89, de 27 de Fevereiro)
LCT – Lei do Contrato Individual de Trabalho (DL n.° 49 408, de 24 de Novembro de 1969)
LPDP –Lei da Protecção de Dados Pessoais (Lei n.° 67/98, de 26 de Outubro)
OIT – Organização Internacional do Trabalho
PLCT –Proposta de lei n.° 29/IX, relativa ao Código do Trabalho (aprovada em Conselho de Ministros de 12 de Novembro de 2002)
QL – Questões Laborais (Coimbra)
RdA – Recht der Arbeit. Zeitschrift für die Wissenschaft und Praxis des gesamten Arbeitsrechts (München)
RDES – Revista de Direito e de Estudos Sociais (Lisboa)
REv – Tribunal da Relação de Évora
RIPA – Regulation of Investigatory Powers Act (Reino Unido)
RLx – Tribunal da Relação de Lisboa
RP – Tribunal da Relação do Porto
SL – Statuto dei Lavoratori (Itália)
STJ – Supremo Tribunal de Justiça
TC – Tribunal Constitucional
TJ – Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias
TUE – Tratado da União Europeia

B. Outras indicações de leitura

• Na primeira citação, as obras são identificadas pelo nome completo do autor seguido de: título integral da obra (estando em causa obra colectiva ou publicação periódica, referencia se o autor coordenador e o título da obra colectiva ou abreviatura da publicação em causa), volume, edição, editora, local de publicação, ano civil e, relativamente às obras colectivas ou publicações periódicas, a primeira e última páginas. Tratando-se de obras ou publicações periódicas consultadas ou recolhidas na Internet, indicar-se-á o nome completo do autor e seguidamente: o título integral da obra, o sítio da Internet em que a obra foi consultada ou recolhida, a data da consulta ou recolha, a página ou, tratando-se de texto não paginado, o ponto do texto que se pretenda referenciar.

• Nas citações seguintes, as obras são referenciadas pelo nome abreviado do autor e pela primeira ou primeiras palavras do título seguidos pela palavra “cit.” e a indicação da página ou páginas (podendo haver ainda referência a volumes ou tomos, quando tal se justifique). Esta regra aplica-se independentemente de se tratar de monografias, manuais, comentários, artigos em publicações periódicas ou contributos para obras colectivas.
• A referência a publicações periódicas é feita mediante indicação do nome do periódico (em abreviatura), o ano, o número, e a página ou páginas.
• As transcrições são sempre feitas na língua original.
• Usa-se o modo itálico para destacar palavras em língua estrangeira e latinismos, mas também para realçar palavras ou expressões em língua portuguesa.
• Foram tomadas em consideração a doutrina, a jurisprudência, a legislação e outra documentação publicadas até Setembro de 2003.

1. INTRODUÇÃO
1.1. Objecto e metodologia da investigação

O presente trabalho tem como objecto a protecção do direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador no Código do Trabalho.

A relevância do direito à reserva da vida privada do trabalhador é manifesta e resulta da consideração do trabalhador como pessoa.

A necessidade de uma adequada protecção legislativa e jurisprudencial desse direito do trabalhador, outrora já necessária, afigura-se hoje premente.

Na verdade, a introdução de novas tecnologias nos quadros da situação jurídica laboral, bem como o desenvolvimento de sofisticados meios de controlo da prestação laboral, potenciam mais e maiores invasões no direito à intimidade do trabalhador.

O legislador laboral não poderia permanecer indiferente.
O CT estatui directamente sobre o direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador representando, assim, uma novidade na ordem jurídica portuguesa.

A presente investigação tem por objecto analisar a protecção que é dada ao direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador no CT, no âmbito da situação laboral típica e comum. Nestes termos, não constitui objecto deste estudo a protecção conferida pelo CT ao direito à reserva da intimidade da vida privada do empregador, quando pessoa singular, nem o direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador no âmbito de situações laborais especiais, ainda que essas situações se encontrem reguladas no CT, como sucede, por exemplo, relativamente ao teletrabalho subordinado (art. 237.° do CT).

Contudo, por força do art. 11.° do CT, as disposições gerais mais relevantes para a protecção do direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador constantes do CT, de que nos ocuparemos, aplicam-se também aos contratos de trabalho com regime especial, salvo se incompatíveis com as especificidades desses mesmos contratos.

A metodologia de investigação que adoptaremos consistirá em, num primeiro momento, enquadrar dogmaticamente o conceito de direito à reserva da intimidade da vida privada, procurando determinar qual a relevância e especificidades desse mesmo direito no âmbito da situação jurídica laboral.

Depois, num segundo momento, procuraremos enunciar brevemente os diversos níveis em que, já antes da entrada em vigor do CT, se encontrava protegido o direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador nas ordens jurídicas comunitária e portuguesa.

Posteriormente, num terceiro momento, envidaremos esforços no sentido de analisar a regulamentação constante do CT que verse sobre a protecção do direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador, nos quadros da situação laboral típica e comum.

Desta análise, num quarto momento, procurar-se-á apresentar um balanço relativamente à protecção que o CT apresenta no que respeita à protecção do direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador.

Nestes termos, o objectivo da presente investigação consiste em examinar as principais soluções que o CT apresenta, a fim de assinalar os aspectos positivos dessa regulamentação, bem como os vícios e incompletudes de que eventualmente padeça.

Delimitado o objecto, apresentada a metodologia e traçado o objectivo da presente investigação, cumpre analisar o conceito de direito à reserva da intimidade da vida privada.

1.2. Conceito de direito à reserva da intimidade da vida privada

A origem do conceito de direito à reserva da intimidade da vida privada é reconduzida por alguma literatura jurídica à publicação, em 15 de Dezembro de 1890, de um artigo na Harvard Law Review da autoria de SAMUEL WARREN e LOUIS BRANDEIS(1).

Muito embora o direito à reserva da intimidade da vida privada já houvesse sido anteriormente reconhecido(2), é a WARREN e BRANDEIS que se deve, senão a descoberta ou emancipação conceptual do direito à reserva da intimidade da vida privada, certamente o primeiro ensaio sobre a matéria, bem como a repercussão significativa que o direito à reserva da intimidade da vida privada veio a ter no common law e, posteriormente, na generalidade dos ordenamentos jurídicos europeus(3).

O right to privacy analisado por WARREN e BRANDEIS surge na jurisprudência norte-americana em 1893, quando um estudante de direito intentou uma acção contra um periódico que, alegadamente, teria publicado uma fotografia sua sem o seu consentimento (caso Marks vs Joffra). O tribunal considerou que o estudante tinha, além do seu direito à imagem, o direito a ser deixado em paz (4). Posteriormente, em 1902, no caso Roberson v. Rochester Folding Box C.O., e em 1905, no caso Pavesich v. New England Life Insurance Co., o direito à reserva da intimidade da vida privada veio a ser definitivamente reconhecido, social e juridicamente, tendo sido desde então objecto de múltiplos desenvolvimentos e controvérsias (5).

Por ora, cumpre apenas realçar que o sentido em que nos referiremos a direito à intimidade, à privacidade ou à reserva da vida privada não corresponde ao conceito anglo-saxónico de right to privacy enquanto right to be let alone(6).

Na realidade, o conceito de privacy foi objecto de desmesurada extensão perdendo, por um lado, parte do seu significado(7), e, por outro lado, parte do seu conteúdo ético, transformando-se num direito anti-social que desconsidera que a pessoa é, nas palavras de OLIVEIRA ASCENSÃO, “convivência e solidariedade”(8). Diferentemente do right of privacy, o direito à reserva da intimidade da vida privada surge na nossa ordem jurídica com forte dimensão ética e um âmbito de aplicação delimitado.

Na verdade, a compreensão do direito à reserva da intimidade da vida privada postula que este seja observado de três perspectivas: estrutural, teleológica e substancial.

De uma perspectiva estrutural, o direito à reserva da intimidade da vida privada divide-se em dois direitos menores: o direito de impedir o acesso a informações relativas à vida privada; e o direito de impedir a divulgação dessas mesmas informações. Nesta dupla vertente, o direito à reserva da intimidade da vida privada, configura-se como um direito à informationelle Selbstbestimmung(9).

De uma segunda perspectiva, teleológica, o direito à reserva da intimidade da vida privada visa a defesa de dois interesses: por um lado, o interesse de evitar a tomada de conhecimento e a divulgação de informação pessoal; por outro lado, sem se reconduzir ao right to be let alone, o direito à reserva da vida privada tutela também um interesse na subtracção à atenção dos outros.

De uma terceira perspectiva, substancial, o âmbito de protecção do direito à reserva da vida privada pode ser delimitado de acordo com a teoria das três esferas(10).

Assim, em primeiro lugar, o direito à reserva da intimidade da vida privada compreende a Intimsphäre ou Geheimsphäre, abrangendo todas as informações cuja natureza íntima conduz a que, em princípio, estejam reservadas do conhecimento alheio(11). Na esfera íntima incluem-se, designadamente, as informações relativas aos sentimentos, estado de saúde ou gravidez.

Em segundo lugar, o direito à reserva da intimidade da vida privada compreende a Privatsphäre(12). A extensão da Privatsphäre é variável de acordo com a pessoa em causa, abrangendo as informações que o titular partilha apenas com um número restrito de indivíduos e que tem, subjectivamente, o interesse de reservar (13). Encontram-se compreendidos nesta esfera privada, nomeadamente, factos relativos ao domicílio ou aos hábitos de vida(14).

Por último, importa ainda mencionar a Öffentlichkeitsphäre, que abrange as informações relativas a um indivíduo susceptíveis de serem conhecidas por todos, e em relação às quais não há qualquer reserva.

Relativamente ao conceito de direito à reserva da intimidade da vida privada cumpre ainda assinalar que a tutela da vida privada pode ser vislumbrada de duas perspectivas(15). A primeira consiste em partir de um princípio de admissibilidade no acesso à vida privada e familiar de outrem, delimitando em seguida esferas de reserva da vida privada, absoluta ou relativamente protegidas. A segunda orientação, que nos parece melhor, consiste em partir de um princípio de inadmissibilidade no acesso à vida privada e familiar de outrem, sendo lícitas apenas as intromissões que se encontrem justificadas à luz de direitos ou interesses que devam, in casu, ser considerados prevalecentes. Esta perspectiva é uma consequência da natureza do direito à reserva da intimidade da vida privada como direito de personalidade, bem como da sua consagração constitucional como direito fundamental(16).

1.3. O direito à reserva da intimidade da vida privada no âmbito da situação jurídica laboral

O reconhecimento do direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador implica a superação de uma distinção entre um status geral de cidadão e um status de trabalhador que, por força da relação de subordinação, se encontraria à partida dimi-nuído nas suas liberdades(17).

Na ordem jurídica portuguesa, o status geral de cidadão e a defesa incondicional da dignidade da pessoa humana postulam o reconhecimento do direito à reserva da intimidade da vida privada, consagrado simultaneamente como direito fundamental, no art. 26.° da CRP, e como direito de personalidade, no art. 80.° do CC.

O trabalhador goza do direito à reserva da intimidade da vida privada também quando executa a prestação de trabalho. Está em causa a consagração da “cytoyenneté dans l’entreprise”, conexa com o reconhecimento dos direitos fundamentais e de personalidade(18) que assistem ao trabalhador, enquanto cidadão e pessoa humana(19). O reconhecimento do direito fundamental à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador no quadro da situação jurídica laboral, e a possibilidade de este ser invocado perante o empregador, remetem para a vexata questio da eficácia civil dos direitos fundamentais(20). Trata-se de uma problemática de carácter geral no direito privado, mas que tem especial relevância no que concerne à situação jurídica-laboral, sendo nesse contexto particularmente tratada pela doutrina estrangeira(21) e pela doutrina nacional(22).

Muito embora se trate de uma problemática cuja análise transcenderia o objecto da presente investigação, cumpre realçar que, em nosso entender, para além de casos particulares em que os direitos fundamentais tenham sido expressamente configurados pela CRP como direitos perante privados ou que valham inequivocamente entre eles, a aplicabilidade directa dos direitos fundamentais nas relações entre particulares só se justifica quando uma determinada pessoa (colectiva ou singular) tenha sobre outra um “poder especial de carácter privado”(23). É precisamente o que sucede na relação laboral, justificando-se assim, nesse quadro, uma aplicabilidade directa do direito fundamental à reserva da intimidade da vida privada e familiar do trabalhador(24). As consequências deste entendimento são significativas: o trabalhador beneficia do especial regime de protecção de que o direito à reserva da intimidade da vida privada goza enquanto direito fundamental(25).

Reconhecido o direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador no quadro da situação jurídica laboral, importa ainda acentuar que esse direito merece, para além da protecção que lhe é conferida a outros títulos, especial atenção por parte do legislador laboral.

Antes de mais, em situações laborais especiais(26) em que, por diversos motivos, o trabalhador se encontra especialmente sujeito a violações do seu direito à reserva da intimidade da vida privada, nomeadamente no caso do trabalho de serviço doméstico (DL n.° 253/92 de 24 de Outubro)(27), do teletrabalho (arts. 233.° e ss. CT)(28), do trabalho do desportista profissional (Lei 28/98 de 26 de Junho)(29) ou do trabalho dos modelos ou manequins.

Para além de situações laborais especiais, a necessidade de protecção jus-laboral específica resulta, em geral, de acordo com a construção de M. R. PALMA RAMALHO, do envolvimento integral da personalidade do trabalhador no vínculo laboral, decorrente do grau de indeterminação da actividade laboral (inicial e sucessiva), da inseparabilidade da actividade laboral em relação à pessoa do trabalhador e da componente organizacional do contrato de trabalho(30).

O envolvimento integral da personalidade do trabalhador no vínculo laboral, conexo com o reconhecimento da eficácia civil dos direitos fundamentais do trabalhador no quadro laboral, determinam a necessidade de uma intervenção legislativa destinada a harmonizar os direitos fundamentais do trabalhador com os direitos e interesses do empregador constitucionalmente protegidos, designadamente o direito à livre iniciativa económica privada (art. 67.°/1 CRP) e a liberdade de empresa(31).

Essa difícil tarefa de harmonização constituiu, como infra se analisará, uma das espinhosas (mas necessárias) tarefas que o legislador do CT decidiu empreender(32).

2. O DIREITO À RESERVA DA INTIMIDADE DA VIDA PRIVADA DO TRABALHADOR NAS ORDENS JURÍ-DICAS COMUNITÁRIA E PORTUGUESA

2.1. Ordem jurídica comunitária

A protecção que o Direito Comunitário tem concedido aos direitos fundamentais em geral, e consequentemente ao direito à reserva da intimidade da vida privada, é escassa e recente, contrariamente ao que sucede no âmbito do Direito Internacional Comum (33).

Muito embora a ideia de direitos fundamentais seja antiga na Europa(34), até à entrada em vigor do TUE os direitos fundamentais não haviam logrado ainda expressa e formal consagração nas fontes comunitárias(35).
Na verdade, relativamente às fontes primárias do Direito Comunitário, a situação só foi modificada com a consagração expressa da protecção dos direitos fundamentais no art. F, n.° 2 do TUE(36).

Todavia o art. F, n.° 2 do TUE não representou um avanço significativo na protecção do direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador. De facto, por um lado, não se tratava de uma previsão específica sobre o direito à reserva da intimidade da vida privada e, por outro lado, o art. F, n.° 2, para além de nada acrescentar relativamente ao acquis communautaire, foi visto por alguma doutrina como um verdadeiro retrocesso já que, nos termos do art. L, o TJ não tinha quaisquer poderes para controlar even-tuais violações desse preceito (situação que só viria a ser alterada com o Tratado de Amesterdão)(37).

Recentemente, a CDFUE consagrou no seu art. 7.° o direito ao respeito pela vida privada e familiar(38).
Porém, a natureza, o carácter vinculativo e a susceptibilidade de invocação da CDFUE perante o TJ permanecem objecto de divergência doutrinária, pelo que o seu art. 7.° consubstancia um fraco instrumento de protecção do direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador(39).

Diferentemente do que sucede no âmbito do Direito Comunitário primário, destacam-se ao nível do Direito Comunitário derivado algumas directivas que, muito embora não incidam particularmente sobre a situação jurídica laboral, assumem importância significativa na protecção do direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador.

Destacam-se, nomeadamente, a Directiva 89/391/CE (relativa à segurança e saúde dos trabalhadores)(40), a Directiva n.° 95/46/CE (relativa à protecção de pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento dos dados pessoais e à livre circulação desses dados) (41) e a Directiva n.° 2002/58/CE (relativa ao tratamento dos dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das comunicações electrónicas — Directiva relativa à privacidade e às comunicações electrónicas)(42).

Por último, importa destacar a actuação dos órgãos jurisdicionais comunitários no que respeita à protecção do direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador. De facto, independentemente deste direito não gozar ainda de uma ampla protecção nos quadros do Direito Comunitário, os tribunais comunitários já actuaram por diversas vezes em defesa do direito à reserva da intimidade da vida privada do candidato a emprego ou do trabalhador (43).

2.2. Ordem jurídica portuguesa

O direito à reserva da intimidade da vida privada encontra-se protegido na ordem jurídica portuguesa a diversos níveis, designadamente constitucional, penal, civil e laboral.

Muito embora o objecto do presente estudo seja apenas a protecção conferida ao direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador no CT, impõe-se referir sucintamente os outros níveis que a ordem jurídica portuguesa consagra à protecção desse direito.

Antes de mais, porque tais níveis representam o sistema total de protecção do direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador, em que a protecção conferida pelo CT se enquadra.

Depois, porque a modificação do nível de protecção laboral, operada com a entrada em vigor do CT(44), implica a tarefa de harmonizar o seu conteúdo com a protecção conferida ao direito à reserva da intimidade da vida privada em outros níveis de protecção, maxime a nível constitucional.

Assim, e em primeiro lugar, o direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar encontra-se constitucionalmente consagrado no art. 26.°/1 da CRP como direito fundamental, situando-se no âmbito dos direitos, liberdades e garantias(45).

Para além do art. 26.°/1 da CRP, encontramos ainda outros preceitos constitucionais directamente relacionados com o direito à reserva da intimidade da vida privada, nomeadamente, os arts. 34° e 35.° da CRP, relativos à inviolabilidade do domicílio e da correspondência, e à protecção de dados pessoais.

A qualificação do direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar como direito fundamental implica que lhe seja aplicável o regime comum a todos os direitos fundamentais e o regime específico dos direitos, liberdades e garantias(46). Acresce que, como já se assinalou, o direito fundamental do trabalhador à reserva da intimidade da sua vida privada vale também nos quadros da situação jurídica laboral.

Para além da protecção constitucional, o direito à reserva da intimidade da vida privada é ainda penalmente tutelado. Os arts. 176.° a 185.° do CP conferem uma protecção abrangente do direito à reserva da intimidade da vida privada que se aplica, nos termos gerais, à situação jurídica laboral(47).

Cumulando com as protecções decorrentes da CRP e do CP, importa ainda destacar na nossa ordem jurídica a protecção de que goza o direito à reserva da intimidade da vida privada, enquanto direito de personalidade, nos termos do art. 80.° do CC(48).

O trabalhador, ao celebrar o contrato de trabalho, não aliena o seu direito de personalidade à reserva da intimidade da vida privada. Por sua vez, a qualificação do direito à reserva da intimidade da vida privada como direito de personalidade postula a aplicação do regime reservado aos direitos de personalidade, também no seio da relação jurídica laboral(49).

Posto isto, importa analisar a protecção jus-laboral conferida ao direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador.

Antes da entrada em vigor do CT, exceptuando algumas disposições constantes de regimes laborais especiais, tais como o do trabalho no domicílio(50) ou o do trabalho do praticante desportivo (51), não se encontravam na legislação laboral portuguesa disposições directa e especificamente destinadas à protecção do direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador, pelo que a protecção deste direito era fundamentalmente realizada através de outros instrumentos legislativos, como a CRP, o CC, o CP (nos termos supra analisados) ou a LPDP(52).

Com a entrada em vigor do CT, o quadro legislativo é hoje substancialmente diferente.
O CT, ao dedicar disposições especificamente destinadas à protecção da reserva da vida privada do trabalhador representa, de per si, uma novidade positiva. É de elementar justiça reconhecê-lo.

Resta, porém, averiguar a bondade das soluções apresentadas, procurando descobrir e solucionar algumas das questões que, a este propósito, poderão ser suscitadas.

3. O DIREITO À RESERVA DA INTIMIDADE DA VIDA PRIVADA DO TRABALHADOR NO CÓDIGO DO TRABALHO

3.1. Preliminares

O CT apresenta no Livro I (Parte Geral) uma subsecção dedicada aos direitos de personalidade, que compreende os arts. 15.° a 21.°, representando, como se assinalou, uma novidade na ordem jurídica portuguesa(53).

Embora em outras partes do CT se encontrem disposições que também estão, directa ou indirectamente, relacionadas com a matéria dos direitos de personalidade, e particularmente com o direito à reserva da intimidade da vida privada, como é o caso do art. 237.° CT(54), é nos arts. 15.° a 21.° do CT que a matéria dos direitos de personalidade se encontra regulada para a generalidade das situações jurídicas laborais.

A inserção sistemática dos direitos de personalidade no Livro I do CT (Parte Geral), bem como a sistematização deste último livro, são justificadas pela perspectiva personalista que o próprio legislador assumiu na Exposição de Motivos, afirmando que as “pessoas, em particular os trabalhadores, constituem o fundamento de todas as ponderações”(55).

Importa desde logo analisar, já que se trata de um código, que se quer sistemático e científico, a localização sistemática das disposições relativas aos direitos de personalidade no CT(56).

Em nosso entender, as disposições relativas à reserva da vida privada do trabalhador encontram-se sistematicamente bem enquadradas no CT, em secção autónoma relativamente à secção que regula os direitos, deveres e garantias das partes.

Os arts. 15.°, 16.°, 17.° e 19.° a 21.° do CT, que versam em geral sobre o direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador, curam fundamentalmente desse direito no âmbito das relações entre empregador e trabalhador.

Todavia, como infra se assinalará, o direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador assume relevância não apenas nas relações entre empregador e trabalhador, como também nas relações entre trabalhador e terceiros, sejam estes trabalhadores ou não trabalhadores.

Na realidade, o direito à reserva da intimidade da vida privada, enquanto direito de personalidade, assume-se como um direito absoluto, oponível erga omnes.

Nestes termos, a inserção de disposições relativas aos direitos de personalidade do trabalhador em secção reguladora dos direitos, deveres e garantias das partes configuraria um enquadramento sistemático desadequado e pernicioso(57).

3.2. Previsão genérica do direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador

O art. 16.° do CT, correspondente aos arts. 13.° da APCT e 15.° da PLCT, tem por epígrafe a “Reserva da intimidade da vida privada”. Contudo, a epígrafe é enganadora. Na realidade, o objecto do art. 16.° do CT é mais vasto do que o direito à reserva da intimidade da vida privada.

No art. 16.°/1, 1.ª parte, do CT estatui-se genericamente que tanto o empregador, como o trabalhador, devem respeitar os direitos de personalidade da sua contraparte.

Em primeiro lugar, cumpre destacar relativamente ao art. 16.°/1, 1.ª parte, do CT, o facto de neste, aparentemente, se pretender consagrar uma tutela geral da personalidade ou uma referência genérica às personalidades do empregador e do trabalhador.

Essa referência genérica à personalidade do empregador e do trabalhador encontra-se sistematicamente desenquadrada do art. 16.° do CT que, segundo a sua epígrafe, se dedica a um direito especial de personalidade — o direito à reserva da intimidade da vida privada. A constar uma referência ou tutela genérica dos direitos de personalidade, esta deveria constar de uma disposição autónoma situada no início da Subsecção II, e não no art. 16.° do CT.

Em segundo lugar, e atendendo agora ao conteúdo da mencio-nada referência, cumpre fazer notar que nela referem-se genericamente os direitos de personalidade. No art. 16.°/1, 1.ª parte, do CT estatui-se claramente que empregador e trabalhador têm o dever recíproco de respeitarem os seus direitos de personalidade. Esse dever já resultaria da CRP e do CC.

Cumpre acentuar que não se consagra no art. 16.°/1, 1.ª parte, do CT uma tutela geral da personalidade da qual se possam retirar direitos especiais de personalidade, como sucede no art. 70.° do CC(58). É ainda necessário recorrer ao art. 70.° do CC para tutelar a posição do trabalhador, quando esteja em causa a ofensa a um seu direito de personalidade que não se encontre especialmente previsto no CT.

Em terceiro lugar, importa ainda assinalar que a referência feita pelo art. 16.°/1, 1.ª parte, do CT à necessidade de empregador e trabalhador respeitarem os direitos de personalidade da sua “contraparte” não se afigura satisfatória.

Na verdade, trata-se de uma das diversas manifestações da opção técnica do legislador do CT de edificar os regimes laborais em torno da inoperacional e desadequada figura da relação jurídica. Opção técnica que se afigura particularmente impertinente em matéria de direitos de personalidade, quando é certo que os direitos de personalidade são direitos absolutos, oponíveis erga omnes e insusceptíveis de recondução à figura da relação jurídica (59).

O art. 16.°/1, 1.ª parte, do CT limita-se a referir a necessidade de o empregador respeitar os direitos de personalidade do trabalhador, nomeadamente o direito à reserva da intimidade da vida privada, enquanto contraparte.

A consagração no CT dos direitos de personalidade do trabalhador, e designadamente do direito à reserva da intimidade da vida privada como direito de uma parte em relação à sua contraparte, limita a protecção jus-laboral do trabalhador às ofensas cometidas pelo empregador contra o trabalhador, parecendo ignorar (exceptuando a previsão do art. 21.°/1 do CT) que, no local de trabalho e no decurso da prestação de trabalho, o direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador poderá ser objecto de ofensas cometidas, não só pelo empregador, mas também por trabalhadores e por outros terceiros.

Para além da perspectiva de tutela do direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador surgir como meramente relacional, no art. 16.°/1, 1.ª parte, do CT prevê-se apenas a obrigação do empregador de respeitar os direitos de personalidade do trabalhador mas não de os garantir.

A obrigação do empregador de respeitar, nomeadamente, o direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador, surge assim como uma mera obrigação de non facere, de conteúdo negativo. Fica assim por assegurar uma outra dimensão, tanto ou mais importante do que esta – a obrigação do empregador de proteger o direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador, enquanto obrigação de facere, de conteúdo positivo(60).

Não será certamente alheio à obliteração desta dimensão de garantia do empregador em relação ao trabalhador, o facto de no art. 16.°/1, 1.ª parte, do CT se equipararem as posições de empregador e trabalhador em matéria de direitos de personalidade, estabelecendo que ambos devem respeitar os direitos de personalidade da contraparte.

Não se negando que o empregador deva ver respeitados os seus direitos de personalidade, a posição de empregador e trabalhador em matéria de direitos de personalidade (designadamente de direito à reserva da intimidade da vida privada) não surge idêntica nos quadros do vínculo laboral, justificando-se um tratamento jurídico diferenciado.

De facto, não se justifica um tratamento paritário de empregador e trabalhador em matéria de direitos de personalidade. Se ao trabalhador cabe sobretudo respeitar os direitos de personalidade do empregador, ao empregador cabe não apenas respeitar os direitos de personalidade do trabalhador, como também protegê-los contra ofensas de terceiros(61).

Por sua vez, o art. 16.°/2 do CT diz respeito à extensão da reserva da vida privada, explicitando-se as duas dimensões do direito: por um lado, o acesso às informações de carácter pessoal; por outro lado, a divulgação dessas mesmas informações(62).

O direito à reserva da vida privada abrange, segundo o art. 16.°/2 do CT, os “aspectos atinentes à esfera íntima e pessoal das partes”, acolhendo-se assim explicitamente a supra exposta teoria das esferas(63).

Nos termos em que se encontra redigido o art. 16.°/2 do CT, parece que o direito à reserva da intimidade da vida privada tutelado no CT abrange a esfera da vida de uma pessoa que seja íntima e pessoal.

Todavia, a esfera íntima é sempre uma esfera pessoal. A inversa já não é verdadeira, podendo apontar-se esferas pessoais que não sejam íntimas. De acordo com a mencionada Sphärentheorie, poderá ser esse o caso da esfera privada que, muito embora pessoal, não se afigura equiparável à esfera íntima(64). A designada esfera pessoal inclui assim não apenas a esfera íntima como também a esfera privada. Muito embora o art. 16.°/2, 2.° parte, do CT, apresente exemplificativamente parte do conteúdo do direito à reserva da intimidade da vida privada e do seu âmbito de protecção, mencionando fundamentalmente matérias respeitantes à esfera íntima, tal não significa que a esfera privada se encontre excluída do âmbito de protecção do CT. Pelo contrário, a referência a uma esfera pessoal, constante do art. 16.°/2 do CT, deve ser entendida como uma extensão à esfera privada.

Ou seja, muito embora o art.16.°/2 do CT acolha a teoria das esferas, recorre a uma terminologia pouco clara e que não corresponde à tradicionalmente utilizada nos quadros da Sphärentheorie (65). Apesar da terminologia não se afigurar clara, parece dever entender-se que a protecção do direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador no CT abrange, seguindo a teoria das esferas, quer a sua esfera íntima, quer a sua esfera privada.

Por último, importa acentuar que o art. 16.° do CT e a previsão genérica do direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador representam um claro e salutar desenvolvimento na tutela desse direito.
O sistema de protecção do CT assenta na coexistência de uma previsão geral do direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador(66) com diversas previsões relativas a manifestações especiais desse mesmo direito.

A coexistência de uma previsão geral do direito à reserva da intimidade da vida privada com previsões especiais permite, se bem interpretada e aplicada, uma vasta tutela do direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador.

Os virtuosismos de uma previsão geral, como a constante do art. 16.° do CT, são manifestos. Por um lado, permite proteger áreas relativas ao direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador que não se encontrem previstas em disposições especiais. Por outro lado, serve de fundamento e critério interpretativo para as disposições que tratam de matérias que visem aspectos em que, de um modo particular, o direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador se encontra ameaçado(67).

3.3. Previsões especiais relativas ao direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador
3.3.1. Protecção de dados pessoais

O art. 17.° do CT(68), estatui especificamente sobre a protecção de dados pessoais do candidato a emprego ou do trabalhador, representando assim uma novidade que cumpre aplaudir(69).

A recolha, tratamento e utilização de dados pessoais configuram, de um modo geral, uma ameaça à esfera privada dos sujeitos cujos dados pessoais são tratados(70) e, de um modo particular, uma ameaça ao direito à autodeterminação informativa e à reserva da intimidade da vida privada do candidato a emprego e do trabalhador(71).

A protecção de dados pessoais do candidato a emprego ou do trabalhador representa, na sua génese, um conflito de direitos(72).

Por um lado, o empregador tem o direito de conhecer algumas informações pessoais do candidato a emprego ou do trabalhador, a fim de conseguir determinar se estes se encontram ou não aptos a realizar a prestação de trabalho, se reúnem ou não as características pessoais necessárias para se integrarem na organização do empregador(73) e, em última análise, se representam ou não um perigo para si ou para terceiros.

Por outro lado, o candidato a emprego ou o trabalhador têm o direito a não ver devassada a sua vida privada e, consequentemente, a não serem discriminados pelas informações que prestem.

O art. 17.° do CT dispõe sobre a protecção de dados pessoais dos trabalhadores contemplando duas questões conexas: por um lado, a recolha de dados pessoais, nomeadamente ao nível das entrevistas para emprego (art. 17.°/1, 2 e 3 do CT); por outro lado, o tratamento desses dados pessoais (art. 17.°/4 e 5 do CT).

Relativamente à recolha de dados pessoais, o art. 17.°/1, 1.ª parte, do CT reafirma um princípio de autodeterminação informativa do titular dos dados pessoais, estabelecendo uma regra de inexigibilidade ao candidato a emprego ou trabalhador da prestação de informações relativas à sua vida privada(74).

Resulta hoje claramente do art. 17.°/1, 1.ª parte, do CT que a recolha de informações relativas à vida privada só poderá ser realizada com o consentimento do trabalhador ou do candidato a emprego(75), ou dispensando a lei esse consentimento.

Contudo, estatui-se no art. 17.°/1, 2.ª parte, do CT a admissibilidade da exigência de informações relativas à vida privada, desde que reunidos dois pressupostos: em primeiro lugar, que as informações sejam estritamente necessárias e relevantes para avaliar a aptidão do trabalhador ou candidato a emprego “no que respeita à execução do contrato de trabalho”; em segundo lugar, que seja apresentada por escrito a fundamentação da exigência.

Não se colocando questões particulares a propósito da necessidade de fundamentação de exigência, importa determinar o que significa “a aptidão no que respeita à execução do contrato de trabalho” referida no art. 17.°/1 do CT.

Tal determinação postula, em nosso entender, um cotejo com os arts. 17.°/2 e 19.°/1 do CT. Nestas disposições o CT recorre a três fórmulas indeterminadas diferentes: em primeiro lugar, “aptidão no que respeita à execução do contrato de trabalho” (art. 17.°/1 do CT); em segundo lugar, “particulares exigências inerentes à natureza da actividade profissional” (arts. 17.°/2 e 19.°/1 do CT); e, por último, “protecção e segurança do trabalhador ou de terceiros” (art. 19.°/1 do CT).

No art. 19.°/1 do CT refere-se a “protecção e segurança do trabalhador ou de terceiros”, seguida da expressão “particulares exigências inerentes à actividade” (correspondente à expressão constante do art. 17.°/2 do CT — “particulares exigências inerentes à natureza da actividade profissional”)(76), o que significa que as “particulares exigências inerentes à natureza da actividade profissional” a que se refere o art. 17.°/2 do CT não se reconduzem necessariamente à protecção e segurança do trabalhador ou de terceiros.

Foi também este o entendimento do TC no Ac. n.° 306/03, no qual se entendeu que “para além da protecção da segurança ou da saúde do trabalhador ou de terceiros” podem existir outras exigências relacionadas com especificidades da actividade (as “particulares exigências”) que justifiquem os pedidos de informações sobre o estado de saúde ou estado de gravidez (como a determinação da aptidão — ou da melhor aptidão), não sendo assim a norma constante do art. 17.°/2, 2.ª parte, do CT, inconstitucional por violação do princípio da determinabilidade (enquanto modalidade do princípio da proibição do excesso)(77).

Cumpre assim, antes de mais, assinalar que as fórmulas “protecção da segurança ou da saúde do trabalhador ou de terceiros” e “particulares exigências inerentes à natureza da actividade profissional”, ainda que possam ter âmbitos de aplicação parcialmente coincidentes, não se afiguram equivalentes. Todavia, enquanto a primeira fórmula é facilmente compreensível, a segunda assume um conteúdo indeterminado que cumpre clarificar (78).

A necessidade de clarificação acentua-se na medida em que se impõe também uma clara delimitação entre a fórmula constante do art. 17.°/1 do CT e a fórmula constante do art. 17.°/2 do CT, matéria que não foi objecto de análise no Ac. do TC n.° 306/03.

Assim, e procurando antes de mais distinguir as fórmulas “protecção e segurança do trabalhador ou de terceiros” e “particulares exigências inerentes à natureza da actividade profissional”, cumpre assinalar que ainda que a “protecção da segurança ou da saúde do trabalhador ou de terceiros” possa ser considerada uma particular exigência inerente à natureza da actividade profissional, não é a única (79). As particulares exigências inerentes à actividade profissional podem justificar pedidos de informações que nada têm que ver com a protecção da segurança ou da saúde do trabalhador ou de terceiros, mas apenas com a aptidão ou melhor aptidão para a realização da prestação(80).

A fórmula “particulares exigências inerentes à actividade profissional” traduz a exigência de uma especial conexão entre as informações exigidas(81) e as características objectivas da actividade, em termos tais que a necessidade de saber as informações seja justificada pelas características objectivas da função.

Poder-se-á assim distinguir o disposto nos arts. 17.°/1 e 17.°/2 do CT. No art. 17.°/2 do CT encontra-se um regime especial relativamente ao art. 17.°/ 1 do CT. Em ambos os casos está em causa a exigibilidade de informações relativas à vida privada, na medida em que, como resulta do art. 16.°/2 do CT, as informações relativas à saúde (e naturalmente ao estado de gravidez) são, por natureza, informações relativas à vida privada. Todavia, as informações relativas à saúde e ao estado de gravidez inserem-se na esfera íntima de protecção, devendo gozar de uma maior protecção do que outras informações relativas à vida privada(82).

No que respeita aos pedidos de informações gerais relativas à vida privada, o art. 17.°/1 do CT exige apenas que estas sejam “estritamente necessárias e relevantes” para avaliar a aptidão do candidato a emprego ou do trabalhador para o desempenho da prestação laboral. Todavia, tratando-se de informações relativas ao estado de saúde e à gravidez, não basta (nem forçosamente interessa) que essas informações sejam necessárias e relevantes para averiguar da aptidão do trabalhador. Para a exigibilidade de informações relativas à saúde e ao estado de gravidez é antes necessário que haja uma especial relação entre as informações requeridas e “particulares exigências inerentes à actividade profissional”(83).

Assim, por exemplo, a informação relativa ao estado de gravidez é “necessária e relevante” para avaliar a aptidão de uma candidata a secretária de uma grande empresa, na medida em que, estando grávida, não poderá encontrar-se sujeita às mesmas situações de tensão, nem deslocar-se com a mesma rapidez e facilidade. Contudo, não há uma particular relação entre as “exigências inerentes à actividade profissional” de secretária e o facto de se estar grávida. Por isso não se encontram, em princípio, “particulares exigências inerentes à natureza da actividade profissional” de secretária que justifiquem a prestação de informações relativas ao estado de gravidez. Na verdade, nada impede que uma mulher grávida preste o seu trabalho como secretária, mesmo que se admita que a sua gravidez pode condicionar de algum modo a sua aptidão.

Como se trata da esfera íntima, a informação relativa ao estado de gravidez só poderá ser exigida quando “particulares exigências inerentes à natureza da actividade” o justifiquem. É o caso, designadamente, de uma mulher grávida que se candidate ao emprego de judoca profissional de uma equipa que se encontra em preparação para os campeonatos mundiais (84) ou que se candidate a um arriscado cargo de investigadora nuclear e radiológica. Em qualquer um destes casos, as características da actividade profissional justificam o pedido de informações: no primeiro caso, porque a gravidez impossibilita a prestação de trabalho (a prática do judo) e põe em causa a saúde do nascituro; no segundo caso, porque a actividade de investigadora nuclear e radiológica (e os riscos inerentes) poderá também pôr em causa a saúde do nascituro (85).

Na medida em que os pedidos de informações relativas à saúde ou estado de gravidez do candidato a emprego ou trabalhador se encontram sujeitos ao regime particularmente exigente do art. 17.°/2 do CT, o art. 17.°/1 do CT aplica-se fundamentalmente às informações habitualmente incluídas na esfera privada (como os hábitos de vida) e às informações relativas à esfera íntima que não digam respeito ao estado de saúde ou de gravidez (v.g. sentimentos, memórias pessoais, entre outros) (86).

O art. 17.°/2, 2.ª parte, do CT foi objecto de apreciação pelo TC, por eventual violação dos arts. 26.° e 18.°/2 da CRP.

No já mencionado Ac. n.° 306/03, o TC decidiu não se pronunciar pela inconstitucionalidade da norma constante do art. 17.°/2, 2.ª parte, do CT enquanto permite a exigência de prestação de informações relativas à saúde ou estado de gravidez do candidato a emprego ou do trabalhador, quando particulares exigências inerentes à actividade profissional o justifiquem e seja fornecida por escrito a respectiva fundamentação.

Contudo, o TC entendeu pronunciar-se pela inconstitucionalidade da norma constante do art. 17.°/2, 2.ª parte do CT (na formulação aprovada pelo Decreto da Assembleia da República 51/IX), na medida em que permitia o acesso directo do empregador a informações relativas à saúde ou estado de gravidez do candidato a emprego ou do trabalhador, por violação do princípio da proibição do excesso nas restrições ao direito fundamental à reserva da intimidade da vida privada (por aplicação conjugada dos arts. 26.°/1 e 18.°/2 da CRP).

Cumpre comentar brevemente o Ac. do TC n.° 306/03 e as suas consequências na actual redacção do CT.
Como já se assinalou, o TC entendeu, e parece-nos que bem, que “as particulares exigências inerentes à natureza da actividade profissional” constantes do art. 17.°/2 do CT não se reconduzem necessariamente às “preocupações relativas à protecção e segurança do trabalhador e de terceiros, de indiscutível relevância constitucional” (87).

Porém, o essencial do Ac. n.° 306/03 diz respeito, por um lado, à admissibilidade da exigência de informações nos termos do art. 17.°/2 do CT e, por outro lado, à rejeição do acesso directo do empregador às informações relativas ao estado de saúde e ao estado de gravidez, por haver meios menos gravosos de as obter (88).

Nestes termos, cumpre assinalar que a pronúncia do TC no sentido da inconstitucionalidade da norma constante do art. 17.°/2, 2.ª parte do CT, por violação do princípio da proporcionalidade, nos termos já supra expostos, determinou a inclusão de um novo número 3 ao art. 17.° do CT, que dispõe que as informações relativas ao estado de saúde ou estado de gravidez do candidato a emprego ou trabalhador, previstas no art. 17.°/2 do CT, devem ser prestadas a médico, que só pode comunicar ao empregador se o trabalhador está ou não apto a desempenhar a actividade, salvo autorização escrita deste último(89).

Relativamente ao tratamento dos dados pessoais do trabalhador, importa ainda assinalar que o art. 17.°/4 do CT (ligeiramente modificado desde a formulação aprovada pelo Decreto da Assembleia da República n.° 51/IX)(90), já resultaria dos princípios gerais constantes da LPDP(91) (92).

Por último, o art. 17.°/5 do CT estatui que os ficheiros e acessos informáticos utilizados pelo empregador para tratamento de dados pessoais do candidato a emprego ou trabalhador encontram se sujeitos à legislação em vigor relativa à protecção de dados pessoais(93) (94).

3.3.2. Testes e exames médicos

O art. 19.° do CT diz respeito à problemática dos testes e exames médicos, que assume uma importância central no regime de tutela do direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador constante do CT(95) (96).

No cerne da problemática dos testes e exames médicos encontra-se uma colisão de direitos: de um lado, o direito do empregador de saber se o candidato a emprego ou trabalhador reúne ou não as condições físicas e psíquicas para desempenhar as funções que lhe são confiadas, bem como o direito de trabalhadores e de terceiros à sua segurança e protecção (nomeadamente o direito à protecção da saúde, reconhecido nos termos do art. 64.°/1 da CRP)(97); de outro lado, o trabalhador tem os direitos à dignidade, à integridade física e moral, à não discriminação e, naturalmente, o direito à reserva da intimidade da sua vida privada(98) (99).

O art. 19.°/1 do CT estabelece um princípio de inexigibilidade ao candidato a emprego ou ao trabalhador da realização ou apresentação de testes médicos, de qualquer natureza, para comprovação das condições físicas ou psíquicas. Este princípio assume uma amplitude considerável na medida em que: abrange a admissão e a permanência no emprego; reporta-se à realização e à apresentação de testes ou exames médicos; abrange todos os testes e exames médicos, seja qual for a sua natureza; por último, abrange tanto os testes realizados para comprovação das condições físicas como também para comprovação das condições psíquicas.

O princípio de inexigibilidade ao candidato a emprego ou ao trabalhador da realização ou apresentação de testes médicos é, todavia, fortemente mitigado por diversas e significativas excepções, igualmente previstas no art. 19.°/1 do CT.

Em primeiro lugar, ressalvam-se as situações previstas na legislação relativa a segurança, higiene e saúde no trabalho(100).
Em segundo lugar, permite-se a exigibilidade da realização ou apresentação de testes quando estes tenham por finalidade a protecção e segurança do trabalhador ou de terceiros(101).

Em terceiro lugar, estatui-se ainda a possível exigibilidade da realização ou apresentação de testes quando “particulares exigências inerentes à actividade o justifiquem”(102).

Nos termos que supra sustentámos, a referência a “particulares exigências inerentes à actividade” postula uma especial conexão entre as informações exigidas e as características objectivas da actividade, em termos tais que a exigência ao candidato a emprego ou ao trabalhador da realização ou apresentação de testes médicos seja justificada pelas características objectivas da função.

Para além disso, estabelece-se, como salvaguarda, que deverá ser fornecida por escrito a fundamentação da exigência que, naturalmente, é jurisdicionalmente controlável.

Note-se que, para além das excepções previstas no art. 19.°/1 do CT, o candidato a emprego ou o trabalhador podem consentir em qualquer caso na realização ou apresentação de testes, mesmo que se trate apenas de avaliar a sua produtividade, desde que nos quadros do regime de limitação voluntária do direito à reserva da vida privada.

Esta limitação voluntária poderá abranger apenas o acesso às informações ou também a divulgação ou transmissão das mesmas, caso em que será necessária uma nova autorização(103).

No art. 19.°/2 do CT dispõe-se, por sua vez, que o empregador não pode, em circunstância alguma, exigir a realização ou a apresentação de testes ou exames de gravidez(104). Importa articular esta disposição com o art. 17.°/2 do CT.

Como supra se assinalou, no já mencionado Ac. n.° 306/03, o TC decidiu não se pronunciar pela inconstitucionalidade da norma constante do art. 17.°/2, 2.ª parte, do CT enquanto permite a exigência de prestação de informações relativas à saúde ou estado de gravidez do candidato ao emprego ou do trabalhador, quando particulares exigências inerentes à actividade profissional o justifiquem e seja fornecida por escrito a respectiva fundamentação. Apenas foi considerada inconstitucional a dimensão do art. 17.°/2, 2.ª parte do CT que permitia o acesso directo do empregador às informações relativas à saúde ou estado de gravidez do candidato a emprego ou trabalhador(105). Segundo o TC, para a prossecução das finalidades previstas nessa disposição bastaria a intervenção do médico, devendo este comunicar ao empregador a aptidão ou inaptidão do candidato a emprego ou do trabalhador para o desempenho da actividade em causa.

A intervenção do médico, nos termos propugnados pelo TC, encontra-se hoje plasmada no art. 17.°/3 do CT.
Como já se assinalou, nos termos do art. 17.°/3 do CT, as informações relativas à saúde ou estado de gravidez que possam ser exigidas não são prestadas directamente ao empregador, mas sim ao médico. O empregador é apenas informado da aptidão ou inaptidão do trabalhador.

Todavia, relativamente ao estado de gravidez, o facto de poder ser exigido à candidata a emprego ou trabalhadora a informação relativa ao seu estado de gravidez não significa, em articulação com o art. 19.°/2 do CT, que o médico a quem a candidata ou trabalhadora presta a informação ou o empregador possam exigir a realização ou apresentação de testes ou exames de gravidez. Significa isto que, relativamente aos testes ou exames de gravidez, o sistema do CT assenta na confiança relativamente à palavra da candidata a emprego ou trabalhadora, confiança essa que poderá ser merecedora de tutela(106).

Cumpre ainda acentuar que o art. 19.°/3 do CT (à semelhança do art. 17.°/3 do CT), relativo ao sigilo profissional do médico, acentua que em princípio este só poderá comunicar se o trabalhador está ou não apto para a actividade, salvo se o trabalhador, por autorização escrita, consentir que sejam prestadas mais informações(107) (108).

3.3.3. Meios de vigilância à distância

O art. 20.° do CT(109) estatui sobre os “meios de vigilância à distância”, representando uma novidade na nossa ordem jurídica (110).

A progressiva introdução de novas tecnologias no local de trabalho, com as consequentes e significativas ameaças ao direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador já reclamavam atenção legislativa(111).

O art. 20.° do CT tem subjacente uma colisão de direitos e de interesses(112): por um lado, o empregador tem, como corolário do seu poder de direcção e também do direito de propriedade sobre os meios de produção, o poder de vigiar e de controlar a prestação do trabalho e a utilização que é feita dos instrumentos de laboração (113); por outro lado, o trabalhador tem direito à reserva da intimidade da sua vida privada(114).

No quadro legislativo existente antes da entrada em vigor do CT, e à luz da tutela dos direitos de personalidade conferida pelo CC, a utilização de meios de vigilância seria, em princípio, ilícita. A utilização de meios de vigilância à distância só seria lícita nos quadros da limitação voluntária dos direitos de personalidade, ou mediante colisão de direitos, solucionada nos termos do art. 335.° do CC(115).

O art. 20.°/1 do CT, seguindo o Código de Conduta para Protecção dos Trabalhadores da OIT, estabelece como princípio que o empregador não poderá recorrer a meios de vigilância à distância no local de trabalho com a finalidade de controlar o desempenho profissional do trabalhador(116).

O art. 20.°/2 do CT estabelece, porém, que a utilização de meios de vigilância à distância poderá ser lícita em duas situações (117).
Assim, em primeiro lugar, a utilização de meios de vigilância à distância é lícita “sempre que tenha por finalidade a protecção e segurança de pessoas e bens”. Incluem-se aqui situações em que se justifique a instalação no local de meios de videovigilância para protecção e segurança de pessoas e bens relativamente a terceiros e relativamente a trabalhadores. Nestes termos, afigura-se lícita, por exemplo, a instalação de sistemas de videovigilância numa repartição bancária ou num posto de abastecimento de combustível (118).

Depois, e em segundo lugar, a utilização de meios de vigilância à distância poderá ainda ser lícita sempre que “particulares exigências inerentes à actividade o justifiquem”. Será o caso, designadamente, de instalações em que se lide com materiais particularmente valiosos ou particularmente perigosos(119).

O art. 20.°/3 do CT determina, por sua vez, que sempre que a utilização de meios de vigilância seja lícita o empregador deverá informar o trabalhador sobre a existência e a finalidade dos meios utilizados. Trata-se de uma mera concretização da obrigação geral constante do art. 97.°/1 do CT(120).

Na sua aparente simplicidade, o art. 20.° do CT suscita diversas questões.
A primeira delas resulta do art. 20.°/1 do CT. Sendo certo que o empregador não pode, por princípio, utilizar meios de vigilância à distância para controlar o desempenho profissional do trabalhador, cumpre determinar se, sendo os meios de vigilância utilizados para a prossecução de outra finalidade, não poderão vir a determinar indirectamente um controle do desempenho profissional do trabalhador.

Segundo nos parece, a resposta deverá ser positiva, mas apenas na estrita medida em que o desempenho profissional do trabalhador seja atentatório das finalidades que a instalação da videovigilância prossegue, ou seja, nas situações em que a actuação do trabalhador atente contra a protecção e segurança de pessoas e bens ou outras finalidades exigidas por particulares exigências inerentes à natureza da actividade(121).

A segunda questão consiste em saber se os meios de vigilância à distância poderão ser, à luz do CT, permitidos por IRCT negocial. Tal possibilidade encontrava-se prevista no art. 17.°/2 “in fine” do APCT mas, em opção legislativa que cumpre saudar, não foi acolhida no art. 19.° da PLCT, nem consta hoje do art. 20.° do CT, pelo que a resposta deverá ser negativa(122).

Por último, resta apenas assinalar que o art. 20.° do CT não contempla diversos aspectos de importância significativa no que respeita à matéria dos meios de vigilância à distância.
Por um lado, poder-se-ia, com claros benefícios do ponto de vista da garantia do respeito pelo direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador, ter estabelecido a necessidade de consulta de representantes dos trabalhadores para implementação de meios de vigilância à distância(123).

Por outro lado, ficaram por regular matérias importantes, designadamente o direito de acesso aos registos da videovigilância, o tempo de conservação dos registos ou a informação de terceiros relativamente ao facto de o local de trabalho ser vigiado(124) (125).

3.3.4. Confidencialidade de mensagens

O art. 21.° do CT regula a matéria da confidencialidade das mensagens e do acesso à informação(126).
Analisemos, em primeiro lugar, a problemática da confidencialidade das mensagens.
A confidencialidade das mensagens emitidas pelo trabalhador, e designadamente a confidencialidade do seu correio electrónico, tem sido objecto de larga controvérsia na generalidade dos ordenamentos jurídicos e merecido considerável atenção por parte da opinião pública(127), bem como da doutrina e jurisprudência (128).

O problema da confidencialidade das mensagens reconduz-se a um problema de colisão de direitos que o CT pretende especificamente solucionar.

De um lado, o empregador é titular do direito de propriedade sobre os meios de comunicação da empresa competindo-lhe, no exercício do seu poder de direcção, fixar as regras de utilização dos mesmos. Acresce que a utilização dos meios de comunicação da empresa poderá ainda pôr em causa o seu direito à imagem e outros interesses juridicamente protegidos(129).

De outro lado o trabalhador tem os direitos à confidencialidade da correspondência (art. 34.° da CRP), à reserva da intimidade da sua vida privada (arts. 26.°/1 da CRP e 80.° do CC), bem como outros direitos de personalidade decorrentes do art. 70.°/1 do CC.

De acordo com o ordenamento jurídico anterior à vigência do CT, os problemas conexos com a confidencialidade das mensagens no quadro da situação jurídica laboral deveriam ser resolvidos mediante aplicação dos critérios gerais do Direito Civil e do Direito Penal(130).

Em conformidade com estes critérios, todo o controlo que fosse feito relativamente a mensagens de carácter pessoal do trabalhador seria, em princípio, ilícito. A ilicitude decorreria não apenas da violação do direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador, mas também da violação de outros direitos de personalidade do trabalhador genericamente protegidos pelo art. 70.°/1 do CC(131).

Apesar da crescente atenção que o tema da confidencialidade das mensagens há muito suscitava (132) não existia ainda no corpo legislativo vigente anterior ao CT uma disposição destinada a solucionar algumas das questões suscitadas pelo problema da confidencialidade das mensagens emitidas pelo trabalhador, pelo que o aparecimento do art. 21.° do CT corresponde a uma novidade na nossa ordem jurídica.

O art. 21.° do CT não define o que deva entender-se por mensagem. Segundo nos parece, o conceito de mensagem do art. 21.° do CT deve ser entendido em conformidade com o conceito amplo de correspondência que tem sido apresentado relativamente ao art. 34.° da CRP(133). Mensagem, neste contexto, significa comunicação fechada, que deve ser entendida, nas palavras de FARIA COSTA, como uma relação comunicacional que opera dentro de um certo, preciso e determinado número de intervenientes(134).

O direito do trabalhador à confidencialidade das mensagens, neste sentido amplo, abrange todo o tipo de mensagens, independentemente da forma que estas revistam, podendo tratar-se de palavra falada ou escrita, em suporte físico ou em suporte virtual.

O art. 21.°/1, 1.ª parte, do CT, ao estabelecer claramente que o trabalhador tem direito à reserva e confidencialidade das suas mensagens de natureza pessoal(135), contempla assim não apenas a reserva como também a confidencialidade das mensagens. O trabalhador tem não apenas o direito de controlar ou impedir o acesso às suas mensagens, como também o direito de controlar ou de impedir a sua divulgação.

Para além do direito à confidencialidade das mensagens de natureza pessoal, o art. 21.°/1 do CT estatui que o trabalhador tem direito de acesso a toda a informação de carácter não profissional que envie, receba ou consulte, nomeadamente através de correio electrónico.

O art. 21.°/1 do CT postula assim uma distinção fundamental entre mensagens de natureza pessoal e mensagens de carácter não profissional ou, de outra perspectiva, entre informação de natureza pessoal e informação de natureza não profissional.

Relativamente às mensagens de natureza pessoal, o trabalhador tem direito de reserva e de confidencialidade. Relativamente às mensagens de carácter não profissional, o trabalhador tem apenas direito de acesso, mas já não tem direito de reserva e confidencialidade.

A solução encontrada pelo CT para resolver o problema da confidencialidade das mensagens tem virtudes e defeitos, que cumpre assinalar.

Antes de mais, a distinção entre mensagens de natureza pessoal e de carácter não profissional, aparentemente bizantina, justifica-se, muito embora a terminologia utilizada pelo legislador laboral não seja a melhor.

De facto, o trabalhador pode enviar e receber três tipos de mensagens.
Em primeiro lugar, o trabalhador pode enviar e receber mensagens de carácter profissional. Em relação a estas mensagens não há naturalmente qualquer direito à confidencialidade e há total acesso por parte do trabalhador e do empregador.

Em segundo lugar, o trabalhador pode enviar e receber mensagens relacionadas com a sua vida privada. Estas mensagens poderão dizer respeito à esfera íntima(136) ou à esfera privada do trabalhador(137), mas são, em qualquer um dos casos, abrangidas pelo direito à reserva e à confidencialidade. Este segundo grupo diz respeito às mensagens de natureza pessoal(138).

E em terceiro lugar, o trabalhador pode enviar ou receber mensagens que não digam respeito à sua vida privada (portanto às suas esferas íntima ou privada), mas que também não digam respeito à sua vida profissional. Trata-se de um espaço de fronteira que não deve ser ignorado. Incluem-se aqui, designadamente, as mensagens de conteúdo publicitário (muitas vezes decorrentes de Spam(139)), informativo(140) e outras mensagens com conteúdos diversos mas que nada tenham que ver com a vida privada do trabalhador(141).

Relativamente a este terceiro grupo de mensagens, o trabalhador não tem, nos termos do art. 21.°/1 do CT, direito a reserva e confidencialidade, mas apenas direito de acesso às mensagens.

A visualização das mensagens não põe aqui em causa o direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador.

Se a distinção entre estes diversos grupos de casos deve ser aplaudida, não pode todavia deixar de apontar-se algumas das questões que poderão ser suscitadas a propósito do art. 20.°/1 do CT.

A primeira delas diz respeito à extensão do direito à confidencialidade das mensagens ao correio electrónico(142). Uma extensão absoluta teria como resultado que, independentemente do conteúdo das mensagens, o correio electrónico não poderia, de um modo geral, ser visualizado sem consentimento do seu titular.

Segundo nos parece, ainda que tal extensão possa, de um modo geral, ser realizada, deverá ser mitigada no que respeita à situação jurídica laboral, por dois motivos.

O primeiro deles é o de que o princípio nesta matéria não pode deixar de ser que os meios informáticos e de comunicação são da titularidade do empregador e a sua colocação à disposição do trabalhador tem, mesmo que tal não se explicite, uma finalidade única e exclusiva, que é a execução da prestação laboral. O trabalhador deve, aliás, zelar pela conservação do equipamento de trabalho(143). Assim, ainda que o trabalhador possa esporadicamente utilizar os meios informáticos de comunicação para fins pessoais, estes meios, como princípio, são reservados à prossecução de finalidades profissionais(144).

O segundo motivo é o de que naturalmente tem de ser permitida, com alguma liberdade, a visualização do correio electrónico pelo empregador. Só essa visualização permite assegurar, não apenas o controlo da qualidade da prestação laboral, como também que informações sigilosas da entidade empregadora não sejam impunemente divulgadas.

A segunda questão que se poderá ainda colocar relativamente ao art. 21.°/1 do CT traduz-se no problema de saber como poderá o empregador determinar, sem as abrir, que mensagens dizem respeito à vida privada do trabalhador e que mensagens dizem respeito à vida profissional(145).

Por sua vez, o art. 21.°/2 do CT dispõe que o empregador tem, no âmbito do seu poder de direcção, a possibilidade de estabelecer regras relativamente à utilização dos meios de comunicação, nomeadamente do correio electrónico(146). Trata-se da reafirmação de um princípio geral.

Este poder conferido ao empregador não se traduz numa permissão genérica de este, através da fixação de regras de utilização, nomeadamente constantes de regulamento interno, poder irrestritamente comprimir o direito à reserva da vida privada do trabalhador, como se de uma questão meramente organizatória se tratasse (147) (148).

O poder de direcção conferido ao empregador traduz-se aqui na faculdade de, sem violar os direitos do trabalhador previstos no art. 21.°/2 do CT (designadamente o direito de reserva e confidencialidade das mensagens relativas à vida privada), poder estabelecer regras de utilização de bens que se encontram à disposição do trabalhador fundamentalmente para a prossecução de fins profissionais(149), cujo incumprimento pode mesmo fundamentar (em certos e contados casos) justa causa de despedimen-to(150).

3.3.5. Condutas extralaborais do trabalhador

A problemática das condutas extralaborais do trabalhador assume importância significativa no quadro da protecção do direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador(151).

O problema que neste contexto se coloca consiste fundamentalmente em determinar em que medida as condutas extralaborais do trabalhador, levadas a cabo no âmbito da sua vida privada, podem vir a configurar justa causa de despedimento(152).

O princípio nesta matéria é claro e consiste no seguinte: o comportamento do trabalhador na sua vida privada não deve, directa ou indirectamente, reflectir-se na sua situação laboral.
Neste mesmo sentido, a jurisprudência portuguesa tem restringido a existência de justa causa fundada em actividades extralaborais do trabalhador às situações em que se descubra um nexo relevante entre estas actividades e a prestação de trabalho ou outros deveres laborais(153).

Todavia, a determinação da existência da relevância desse nexo, bem como as múltiplas possibilidades de condutas extralaborais do trabalhador afectarem o vínculo laboral só casuisticamente podem ser ponderados(154).

Talvez por isso, o CT não consagrou uma disposição especificamente destinada a regular exaustivamente a problemática relação entre as condutas extralaborais do trabalhador e o seu direito à reserva da intimidade da vida privada. Todavia, apresenta uma novidade relativamente ao art. 9.° da LCCT (revogado com a entrada em vigor do CT, nos termos do art. 21.°/1 m) da Lei n.° 99/2003, de 27 de Agosto).

De facto, o art. 396.°/2 do CT apresenta alguns critérios relevantes na apreciação das condutas extralaborais do trabalhador enquanto justa causa de despedimento, designadamente o grau de lesão dos interesses do empregador ou o modo como essas condutas extralaborais afectem as relações entre o empregador e o trabalhador ou entre o trabalhador e os seus companheiros(155).

3.4. Limites do direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador

Estabelecido o conteúdo do direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador e algumas das suas incidências específicas, cumpre agora analisar os seus limites.

Seguindo a construção de M. R. PALMA RAMALHO, poder-se-á distinguir três tipos de limites(156).
Em primeiro lugar, os limites imanentes, inerentes a qualquer direito, já que nenhum direito é absoluto ou ilimitado. O direito à reserva da vida privada do trabalhador encontra-se intrinsecamente limitado, não podendo ser exercido de modo abusivo, nos termos do art. 334.° do CC(157).

Em segundo lugar, poder-se-ão apontar limites extrínsecos ao direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador. Os limites extrínsecos decorrem do relevo de outros interesses ou direitos, que podem entrar em colisão com os direitos dos trabalhadores. Trata-se da já mencionada problemática da colisão de direitos, que ou é especificamente solucionada pelo legislador através de leis restritivas, como sucede, de um modo geral, nos supra analisados arts. 17.° a 21.° do CT, ou é genericamente solucionada através do art. 335.° do CC.

Em terceiro lugar, o direito à reserva da intimidade da vida privada poderá ainda ser voluntariamente limitado. Os limites voluntários decorrem de uma manifestação de vontade do próprio trabalhador (autolimitações) ou do acordo entre o trabalhador e o empregador, no próprio contrato de trabalho(158).

Como sustenta M. R. PALMA RAMALHO, a limitação voluntária dos direitos fundamentais do trabalhador, nomeadamente do seu direito à reserva da intimidade da vida privada, postula uma aplicação conjugada dos regimes constantes dos arts. 18.° da CRP e 81.° do CC(159).

Dessa conjugação resulta um regime geral de limitação voluntária que se traduz em diversos princípios.
Assim, em primeiro lugar, o regime geral de limitação voluntária, resultante da conjugação dos regimes constantes dos arts. 18.° da CRP e 81.° do CC, implica a impossibilidade de renúncia do trabalhador ao seu direito à reserva da intimidade da vida privada, sendo apenas permitida a sua limitação.

Em segundo lugar, a limitação voluntária do direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador deverá respeitar necessariamente o conteúdo essencial desse direito. Isto não significa que, sendo a vontade livre e esclarecida, se imponha aqui o respeito pelo princípio de proporcionalidade constante do art. 18.° da CRP(160).

Em terceiro lugar, o regime geral de limitação voluntária determina ainda que a limitação voluntária seja nula se for contrária aos princípios da ordem pública ou ofensiva dos bons costumes (arts. 81.°/1 e 280.° do CC)(161).

Por fim, e em quarto lugar, a limitação voluntária do direito à reserva da intimidade da vida privada é a todo o tempo revogável pelo trabalhador, ainda que com obrigação de indemnizar os prejuí-zos causados às legítimas expectativas do empregador (art. 81.°/2 do CC).

3.5. Consequências para o empregador decorrentes da violação do direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador

Importa averiguar quais as principais consequências jurídicas para o empregador que o CT prevê em caso de violação do direito à reserva da vida privada do trabalhador por parte do empregador (162).

Sendo o trabalhador despedido com base em condutas extralaborais relativas à sua vida privada, a consequência poderá ser a ilicitude do despedimento, nos termos supra expostos, com os efeitos daí decorrentes.

Nos restantes casos, em traços gerais, o CT prevê diversas soluções para a violação do direito à intimidade do trabalhador.
Em primeiro lugar, a violação do direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador configura uma situação de justa causa de resolução do contrato pelo trabalhador, nos termos do art. 441.°/2 f) do CT, na medida em que se traduz numa ofensa à dignidade do trabalhador.

Em segundo lugar, e consequentemente, a resolução do contrato de trabalho com fundamento na violação do direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador confere-lhe o direito a uma indemnização por todos os danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos, conforme dispõe o art. 443.° do CT.

Por último, e em terceiro lugar, o empregador incorre ainda em responsabilidade contra-ordenacional por violação de disposições relativas a direitos de personalidade do trabalhador (art.641.°/1 e 2 do CT), podendo a decisão condenatória ser objecto de publicidade (arts. 641.°/3 e 627.°/2 do CT)(163).

4. BALANÇO

Para concluir, resta proceder a um balanço da protecção que é dada pelo CT ao direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador, procurando assinalar quais as principais virtudes e incompletudes da regulação do CT sobre esta matéria.

Antes de mais, é de elementar justiça reconhecer que a existência de uma regulamentação no CT relativamente a esta matéria representa, de per si, uma evolução na ordem jurídica portuguesa, já que anteriormente não existia no nosso ordenamento uma protecção jus-laboral específica do direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador.

A esta virtude existencial do CT poder-se-ão acrescentar outras, nomeadamente: a previsão de uma protecção genérica do direito à reserva da intimidade da vida privada; a extensão transversal da protecção conferida à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador, patente nos arts. 16.°, 17.° e 19.° a 21.° do CT; a consagração de um princípio de reserva da vida privada do trabalhador, apenas excepcionado mediante colisão com direitos ou interesses superiores; a exigência ao empregador de fundamentação por escrito, jurisdicionalmente controlável, da generalidade das decisões relativas à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador; e, por último, a previsão de consequências jus-laborais específicas para a violação por parte do empregador do direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador.

Naturalmente que o CT, como obra humana, revela em matéria de protecção do direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador alguns aspectos menos positivos, com destaque para: a consagração do direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador (e de outros direitos de personalidade) com base na figura limitada e pouco operacional da relação jurídica, e a conexa equiparação das posições de empregador e trabalhador; a enunciação de fórmulas e conceitos indeterminados (nem sempre congruentes) numa matéria em que se exigiria maior cautela e precisão; a consagração de um mero dever do empregador de respeitar o direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador, deixando-se porém na penumbra uma outra dimensão, de garantia, consistente no dever específico do empregador de proteger o direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador; a desconsideração da importância da participação consultiva das organizações de trabalhadores relativamente a matérias em que possa estar em causa o direito à reserva da intimidade da vida privada dos trabalhadores.

Feito o balanço da protecção do direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador no CT, o saldo final afigura-se positivo.
O CT representa, de um modo geral, uma evolução, dele constando disposições que, inclusivamente de uma perspectiva jus-comparatística, podem ser caracterizadas como um avanço na protecção do direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador.

A regulamentação do CT relativa ao direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador não satisfará certamente todas as pretensões de empregadores e trabalhadores.

É bom sinal, já que não satisfazendo plenamente nenhum dos pólos da relação laboral, caracterizada por antagonismos umbilicais, o CT imprime à protecção do direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador o selo do compromisso que caracteriza o Direito do Trabalho(164).

Bibliografia(*) (**)

ABRANTES, José João Nunes:
— Contrato de Trabalho e Direitos Fundamentais, in A.Moreira (coord.), II Congresso Nacional de Direito do Trabalho – Memórias, Almedina, Coimbra, 1999, p. 105-114.
— Contrat de Travail et droits fondamentaux, Contribuition à une dogmatique commune européenne, avec référence spéciale au droit allemand et au droit portugais, Peter Lang, Frankfurt am Main, 2000.
— Contrato de Trabalho e Meios de Vigilância da Actividade do Trabalhador (Breves Considerações), in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Raúl Ventura, Vol. II, Coimbra Editora, Coimbra, 2003, p. 809-818.
AMADO, João Leal:
— Pornografia, Informática e despedimento, QL, I (1994), n.° 2, p. 109-116.
— Contrato de trabalho desportivo, Anotado, Decreto-Lei n.° 305/95, de 18 de Novembro, Coimbra Editora, Coimbra, 1995.
ANDRADE, José Carlos Vieira de, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 2.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2001.
ANDRADE, Manuel de Costa, Liberdade de Imprensa e Inviolabilidade Pessoal, Uma perspectiva jurídico-criminal, Coimbra Editora, Coimbra, 1996.
ANGERER, Karin, Gesellschaftsvertragliche Eingriffe in die Privatsphäre, Berlin, 1990.
ANTONMATTEI, Paul-Henri, NTIC et vie personelle au travail, DS, 2002, 1, p. 37 41.
ASCENSÃO, José de Oliveira, Direito Civil, Teoria Geral, Vol. I, Introdução, As Pessoas, Os Bens, Coimbra Editora, Coimbra, 1997, e Vol. III, Relações e Situações Jurídicas, Coimbra Editora, Coimbra, 2002.
AULETTA, Tommaso Amedeo, Riservatezza e tutela della personalitá, Giuffrè Editore, Milano, 1978.
BARLOW, Jeffrey, Employers and E-mail — Where to Draw the Line, disponível em http://tilj.com/content/ecomarticle12260001.htm (recolhido Abril de 2003).
BERKA,Walter, Die Grundrechte, Grundfreiheiten und Menschenrechte in Österreich, Springer-Verlag, Wien/New York, 1999.
BERTRAND, André, Droit à la vie privée et droit à l’image, Litec, Paris, 1999.
BOCHURBERG, Lionel/CORNUAUD, SÉBASTIEN, Internet et la vie privée au bureau, Delmas, Paris, 2001.
BREITENMOSER, Stephan / HUSHEER, André, Europarecht, Vol. II, 2.ª edição, Schuthess, Zürich, 2002.
BUJ, Remedios Roqueta, El trabajo de los desportistas professionales, Tirant lo blanch, Valencia, 1996.
BUSSMANN, Kurt, Reichen die geltenden gesetzlichen Bestimmungen insbesondere im Hinblick auf die modernen Nachrichtenmittel aus, um das Privatleben gegen Indiskretion zu schützen?, J.C.B.Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1957.
CABRAL, Rita Amaral, O Direito à Intimidade da Vida Privada (Breve reflexão acerca do artigo 80.° do Código Civil), in Estudos em Memória do Professor Doutor Paulo Cunha, Lisboa, 1989, p. 373-406.
CAMASTRAL, Claudia, Grundrechte im Arbeitsverhältnis, Verlag Rüegger AG, Chur/Zürich, 1996.
CAMPOS, Diogo Leite de, Lições de direito de personalidade, separata do Vol. LXVI (1990) do BFDUC, 2.ª edição, 1992.
CANARIS, Claus-Wilhelm, Grundrechte und Privatrecht : eine Zwischenbilanz, Walter de Gruyter & Co., Berlin/New York, 1999 (há tradução portuguesa de Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto, Direitos Fundamentais e Direito Privado, Almedina, Coimbra, 2003).
CANAS, Vitalino, Proporcionalidade (Princípio da), in Dicionário Jurídico da Administração Pública, Vol. VI, Lisboa, 1994, p. 591-649.
CANOTILHO, Joaquim Gomes/MOREIRA, Vital, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 1993.
CASTRO, Catarina Sarmento e, A protecção dos dados pessoais dos trabalhadores, QL, Ano IX, 19, p. 27-60 e QL, Ano IX, 20, Coimbra Editora, 2002, p. 139-163.
CAUPERS, João, Os Direitos Fundamentais dos Trabalhadores e a Constituição, Almedina, Coimbra, 1985.
CIOCCHETTI, Corey A., Monitoring Employee E-mail: Efficient Workplaces Vs. Employee Privacy, disponível em http://www.law.duke.edu/journals/dltr/articles/2001dltr0026.html (recolhido Julho de 2003).
CORDEIRO, António da Rocha Menezes:
— O respeito pela esfera privada do trabalhador, in A.Moreira (coord.), I Congresso Nacional de Direito do Trabalho – Memórias, Almedina, Coimbra, 1998, p. 16-37.
— Direito do Trabalho e Cidadania, in A.Moreira (coord.), III Congresso Nacional de Direito do Trabalho – Memórias, Almedina, Coimbra, 2001, p. 29-42.
— Tratado de Direito Civil Português, I, Parte Geral, Tomo I, 2.ª Pré-Edição, Almedina, 2002 e Tomo III, Pessoas, Exercício Jurídico, 2.ª Pré-Edição, Almedina, Coimbra, 2002.
COSTA, José de Faria:
— O direito penal, a informática e a reserva da vida privada, in Direito Penal da Comunicação, Coimbra Editora, 1998, p. 63-102.
— Os meios de comunicação (correios, telégrafo, telefones ou telecomunicações), o segredo e a responsabilidade penal dos funcionários), in Direito Penal da Comunicação, Coimbra Editora, Coimbra, 1998, p. 82-102.
CRAIG, Paul/BÚRCA, Gráinne de, EC law, text, cases and materials, Oxford University Press, Oxford, 1996 (reimpressão:1.ª edição 1995).
DALAKOURAS, Theoharis, Beweisverbote bezüglich der Achtung der Intimsphäre, unter besonderer Berücksichtigung der Grundrechtsproblematik sowie des grieschischen Rechts, Duncker & Humblot, Berlin, 1988.
DELGADO, Lucrécio Rebollo, El Derecho Fundamental a la Intimidad, Dykinson, Madrid, 2000.
DRAY, Guilherme Machado:
— Justa causa e esfera privada, in Estudos do Instituto de Direito do Trabalho, Vol. III, Justa Causa de Despedimento, Almedina, Coimbra, 2001, p. 35-91.
— Breves notas sobre o ideal da justiça contratual e a tutela do contraente mais débil, in Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles, Vol. I, Almedina, Coimbra, 2002, p. 75-105.
DRUEY, J.N., Privat/Geheimsphäre – was liegt drin?, in Fest. für Frank Vischer, Schulthess Polygraphischer Verlag, Zürich, 1983, p. 3-15.
ESTEBAN, M.ª Luísa Fernández, Nuevas tecnologias, Internet y derechos fundamentales, MC Graw Hill, Madrid, 1998.
FEITSHANS, ILISE L., Spider Silk Jeans or Spider Silk Genes? The Future Of Genetic Testing In Workplace, disponível em http://papers.ssrn.com/paper.taf?abstract_id=248671 (recolhido Fevereiro de 2003).
FENOLL-TROUSSEAU, Marie-Pierre/HAAS, Gérard, La Cybersurveillance dans l’entreprise et le droit, Litec, Paris, 2002.
GAMILLSCHEG, Franz, Die Grundrechte im Arbeitsrecht, Duncker & Humblot, Berlin, 1989.
GERLACH, Jurgen von, Der Schutz der Privatsphäre von Personen des öffentlichen Lebens in rechtsvergleichender Sicht, JZ, 1998, 15/16, p. 741-753.
GIESKER, Hans, Das Recht des Privaten an der eigenen Geheimsphäre, Ein Beitrag zu der Lehre von der Individualrechten, Zürcher & Furrer, Zürich, 1904.
GOMES, Manuel Januário da Costa, O problema da salvaguarda da privacidade antes e depois do computador, Lisboa, 1982.
GONÇALVES, Maria Eduarda, Direito da Informação, Almedina, Coimbra, 1984.
HETZEL, Michael, Das Arbeitsverhältnis im Kleinbetrieb, Freiburg, 1983.
HILBER, Marc D./FRIK, Roman, Rechtliche Aspekte der Nutzung von Netzwerken durch Arbeitnehmer und den Betriebsrat, RdA, 2002, 2, p. 89-97.
HOLENSTEIN, Christoph, Die Benutzung von elektronischen Kommunikationsmitteln (Internet und Intranet) im Arbeitsverhältnis, Stämpfli Verlag, Bern, 2002.
HUBBART, William S., The New Battle Over Worplace Privacy, Amacom, New York, 1998.
HUBMANN, Heinrich:
— Das Persönlichkeitsrecht, Bohlau-Verlag, Münster/Koln, 1953.
— Der zivilrechtliche Schutz der Persönlichkeit gegen Indiskretion, JZ, 1957, 17, p. 521-528.
HÜMMERICH, Klaus/GOLA, Peter, Personaldatenrecht im Arbeitsverhältnis, Sachgemäßer Umgang mit Personalangaben im Betrieb, Verlagsgesellschaft Recht und Wirtschaft, Heidelberg, 1975.
ICHINO, Pietro, Diritto alla riservatezza e diritto al segreto nel rapporto di lavoro, La disciplina giuridica della circolazione delle informazioni nell’impresa, Cedam, Milano, 1979.
KAMLAH, Ruprecht, Right of Privacy, Das allgemeine Persönlichkeitsrecht in amerikanischer Sicht unter Berücksichtigung neuer tecnologischer Entwicklungen, Carl Heymanns Verlag, Köln/Berlin/Bonn/München, 1969.
KARAUS, Christian, Der Grundrechtliche Schutz der Privatsphäre bei der Erhebung, Verarbeitung und Weitergabe von statistischen Daten, Campus-Druck (Kusterdingen), Berlin, 1985.
KEMPFF, Gilbert, Grundrechte im Arbeitsverhältnis, Zum Grundrechtsverständnis des Bundesarbeitsgerichts, Bund-Verlag, Köln, 1988.
KESAN, Jay P., Cyber-Working or Cyber-Shrinking?: A First Principles Exa-mination of Electronic Privacy in the Workplace, disponível em http://papers.ssrn.com/ abstract=289780, (recolhido Dezembro de 2002).
KIM, Pauline T., Genetic Discrimination, Genetic Privacy: Rethinking Employee Protections for a Brave New Workplace, disponível em http://www.wu- law.wustl.edu/Academics/Faculty/Workingpapers/geneticdiscrim.pdf (recolhido Março 2003).
KORT, Michael, Die Auswirkungen des neuen Bundesdatensschutzgesetzes auf die Mitbestimmung im Arbeitsrecht, RdA, 1992, 6, p. 379-386.
KROLL, Joachim, Datenschutz im Arbeitsverhältnis, Athenäum Verlag, Königstein, 1981.
LARENZ, Karl/WOLF, Manfred, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 8.ª ed., C.H. Beck, München, 1997.
LEITÃO, Luís Menezes:
— A distribuição de mensagens de correio electrónico indesejadas (SPAM), in Estudos em Homenagem à Professora Doutora Isabel de Magalhães Collaço, Vol. II, Almedina, Coimbra, 2002, p. 219-240.
— Código do Trabalho Anotado, Almedina, Coimbra, 2003.
LÖGDBERG, Ake, Right of Privacy, in Fest. Alois Troller, Helbing & Lichtenbahn, Basel, p. 285-302.
LOURENÇO, Paula Meira, Os deveres de informação no contrato de trabalho, RDES, 2003, 1/2, p. 29-157.
MARTINEZ, Pedro Romano:
— A Justa Causa de Despedimento, Contributo para a interpretação do conceito indeterminado de justa causa de despedimento do art. 9.°, n.° 1 LCCT, in A.Moreira (coord.), I Congresso Nacional de Direito do Trabalho – Memórias, Almedina, Coimbra, 1998, p. 173-180.
— Relações Empregador Empregado, in Direito da Sociedade da Informação, Vol. I, Coimbra Editora, Coimbra, 1999, p. 185-200.
— Os Novos Horizontes do Direito do Trabalho, in A.Moreira (coord.), III Congresso Nacional de Direito do Trabalho – Memórias, Almedina, Coimbra, 2001, p. 325-351 (339-340).
— Direito do Trabalho, Almedina, Coimbra, 2002.
MARTINS, Ana Maria Guerra, A Carta dos Direitos Fundamentais na União Europeia e os Direitos Sociais, in Estudos de Direito Público, Vol. I, Almedina, Coimbra, 2003, p. 13-62.
MARTINS, João Zenha, O Genoma Humano e a Contratação Laboral, Celta Editora, Oeiras, 2002.
MATONI, Luis Fariñas, El Derecho a la Intimidad, Trivium, Madrid, 1983.
MEDICUS, Dieter, Allgemeiner Teil des BGB, 8.ª edição, C.F. Müller Verlag, Heidelberg, 2002.
MIRANDA, Jorge, Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, Direitos Fundamentais, 3.ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2000.
MÜLLER, Jörg Paul, Die Grundrechte der Verfassung und der Persönlichkeitsschutz des Privatrechts, Verlag Stãmpfli & CIE, Bern, 1964.
NESPOR, Stefano/CESARIS, Ada Lucia de, Internet e la Legge, 2.ª edição, Ulrico Hoepeli Editore, Milano, 2001. PACHÉS, Fernando de Vicente, El Derecho Del Trabajador Al Respecto De Su Intimidad, Consejo Económico Y Social, Madrid, 1998.
PAWLOWSKI, Hans-Martin, Allgemeiner Teil des BGB, Grundlehren des Bürgerlichen Rechts, 6.ª edição, C.F. Müller, Heidelberg, 2000.
PICKER, Rolf, Carta der Grundrechte der Europäischen Union, Kurz-Kommentar, Rolf Picker Verlag, Starnberg, 2001.
PINTO, Carlos Alberto da Mota, Teoria Geral do Direito Civil, 3.ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 1986. PINTO, Paulo Mota:
— O direito à reserva sobre a intimidade da vida privada, BFDUC, 69, 1993, p. 479-586.
— A protecção da vida privada e a constituição, BFDUC, 76, 2000, p. 153-204.
— Os direitos de personalidade no código civil de Macau, BFDUC, 76, 2000, p. 205-250.
— A limitação voluntária do direito à reserva sobre a intimidade da vida privada, in Estudos em homenagem a Cunha Rodrigues, Volume II, Coimbra Editora, Coimbra, 2001, p. 527-558.
QUASDORF, Peter, Dogmatik der Grundrechte der Europäischen Union, Peter Lang GmbH, Frankfurt am Main, 2001.
QUINTAS, Paula/QUINTAS, Helder, Código do Trabalho Anotado e Comentado, Almedina, Coimbra, 2003.
RAMALHO, Maria do Rosário Palma:
— Do Fundamento do Poder Disciplinar Laboral, Almedina, Coimbra, 1993.
— Da Autonomia Dogmática do Direito do Trabalho, Almedina, Coimbra, 2000.
— Contrato de Trabalho e Direitos Fundamentais da Pessoa, in Estudos de Direito do Trabalho, Vol. I, Almedina, Coimbra, 2003, p. 157-178 (texto previamente publicado in Estudos em Homenagem à Professora Doutora Isabel de Magalhães Collaço, Almedina, Coimbra, 2002, p. 393-415).
— Novas Formas da Realidade Laboral: O Teletrabalho, in Estudos de Direito do Trabalho, Vol. I, Almedina, Coimbra, 2003, p. 195-211.
— O Novo Código Do Trabalho, Reflexões Sobre A Proposta de Lei Relativa Ao Novo Código do Trabalho, in Estudos de Direito do Trabalho, Vol. I, Almedina, Coimbra, 2003, p. 15-67.
RANDULFE, Fernando Martínez, Derecho a la intimidad y relación de trabajo: aproximaciones, in José Fernando Lousada Arochena/Matías Movilla García (coord.), 1.ª Xornadas de Outono de Derecho Social, Granada, 1998, p. 45-64.
REI, Maria Raquel, Esfera Privada e Cessação da Situação Jurídica Laboral, Relatório de Mestrado, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa, polic., 1994.
RIBEIRO, Joaquim de Sousa, O Problema do Contrato, As Cláusulas Contratuais Gerais e o Princípio da Liberdade Contratual, Almedina, Coimbra, 1999.
SAAN, Ruth Rissing – Van, Privatsphäre und Datenverarbeitung, Ein strafrechtlicher Beitrag zum Datenschutz, Bochum, 1978.
SCHAUB, Günter, Arbeitsrechts-Handbuch, Systematische Darstellung und Nachschlagewerk für die Praxis, 6.ª edição, C.H.Beck, München, 1987.
SCHWABE, Jürgen, Die sogennante Drittwirkung der Grundrechte, Zur Einwirkung der Grundrechte auf den Privatrechtsverkehr, Wilhelm Goldmann Verlag GmbH, München, 1971.
SEIN, Jose Luis Goñi, El Respeto a la Esfera Privada del Trabajador, Un Estudio sobre los Limites del Poder de Control Empresarial, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1988.
SILVA, Filipe Fraústo da, Serviço doméstico, intimidade e despedimento, RDES, 2001, 3/4, p. 227-311.
SOUSA, Rabindranath Capelo de, O Direito Geral de Personalidade, Coimbra Editora, Coimbra, 1995.
STANCHI, Andrea, Privacy, rapporto di lavoro, monitoraggi degli azessi ad internet, monitoragio delle email e normative di tutela contro il controllo a distanza. Alcuni spunti per una riflessione interpretativa, disponível em http://www.di-elle.it/approfondimenti_frameset.htm (recolhido Março de 2003).
TATARELLI, Maurizio, I poteri del datore di lavoro privato e pubblico, Cedam, Milano, 1996.
TETTINGER, Peter J., La carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, in Persona Y Derecho, 45, 2001, p. 23-43.
THEES, Thomas, Das Arbeitnehmer-Persönlichkeitsrecht als Leitidee des Arbeitsrechts, Persönlichkeitsschutz und Persönlichkeitsentfaltung im Arbeitsverhältnis, Duncker & Humblot, Berlin, 1995.
TISSOT, Olivier de, Internet et contrat de travail, Les incidences de la connexion à Internet sur les rapports employeur-salariés, DS, 2000, 2, p. 150-158.
TRUTE, Hans-Heinrich, Der Schutz personenbezogener Informationen in der Informationsgesellschaft, JZ, 1998, 17, p. 822-831.
VASCONCELOS, Pedro Pais de:
— Teoria Geral do Direito Civil, Vol. I, Lex, Lisboa, 1999.
— Protecção de dados pessoais e direito à privacidade, in Direito da Sociedade da Informação, Vol. I, Coimbra Editora, Coimbra, 1999, p. 241-253.
WAQUET, Philippe, Le pouvoir de direction et les libertes des salariés, DS, 2000, 12, p. 1051-1058.
WARREN, Samuel/ BRANDEIS, Louis, The Right to privacy/The implicit made explicit, Harvard Law Review, n.° 4, Cambridge, 1890, p. 193-220.
WOLF, Gilbert, Der grundrechtliche Schutz der Privatsphäre gegenüber der Presse, Ein Problem verfassungsrechtlicher Güterabwägung, München, 1989.
XAVIER, Bernardo Lobo, A Constituição, A Tutela da Dignidade E Personalidade Do Trabalhador E A Defesa Do Património Genético, Uma Reflexão, in A. Moreira (coord.), V Congresso Nacional de Direito do Trabalho – Memórias, Almedina, Coimbra, 2003, p. 261-272.

ÍNDICE

Sumário
369

Abreviaturas e outras indicações de leitura
370

1. INTRODUÇÃO
372

1.1. Objecto e metodologia da investigação
372
1.2. Conceito de direito à reserva da intimidade da vida privada 373
1.3. O direito à reserva da intimidade da vida privada no âmbito da si-
tuação jurídica laboral
380

2. O DIREITO À RESERVA DA INTIMIDADE DA VIDA PRIVADA
DO TRABALHADOR NAS ORDENS JURÍDICAS COMUNITÁ-
RIA E PORTUGUESA
387

2.1. Ordem jurídica comunitária
387
2.2. Ordem jurídica portuguesa
390

3. O DIREITO À RESERVA DA INTIMIDADE DA VIDA PRIVADA
DO TRABALHADOR NO CÓDIGO DO TRABALHO
393

3.1. Preliminares
393
3.2. Previsão genérica do direito à reserva da intimidade da vida priva-
da do trabalhador
395 3.3. Previsões especiais relativas ao direito à reserva da intimidade da
vida privada do trabalhador
403
3.3.1. Protecção de dados pessoais
403
3.3.2. Testes e exames médicos
419
3.3.3. Meios de vigilância à distância
425
3.3.4. Confidencialidade de mensagens
432
3.3.5. Condutas extralaborais do trabalhador
442
3.4. Limites do direito à reserva da intimidade da vida privada do tra- balhador
445
3.5. Consequências para o empregador decorrentes da violação do di-
reito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador

447 4. BALANÇO
448

Bibliografia
450

Índice
457


Notas:

(*) O presente estudo corresponde, com ligeiras alterações, ao relatório que apresentámos em Setembro de 2003 no seminário de Direito do Trabalho do Curso de Mestrado em Ciências Jurídicas de 2002/2003 na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, sob a regência do Professor Doutor Pedro Romano Martinez e da Professora Doutora Maria do Rosário Palma Ramalho, a quem reconhecidamente agradecemos a orientação concedida aquando da elaboração deste texto bem como o incentivo dado para a sua publicação. As alterações efectuadas ao texto originalmente apresentado resultam fundamentalmente de o Código do Trabalho ter entretanto entrado em vigor. No entanto, algumas das críticas efectua-das ao regime constante do Código do Trablho foram recentemente respondidas pela Lei n.° 35/2004, de 29 de Julho (regulamenta a Lei n.° 99/2003, que aprovou o Código do Trabalho). Por conseguinte, excepcionalmente e apenas em matérias particularmente relevantes, daremos também conta de algumas soluções apresentadas pela Lei n.° 35/2004, de 29 de Julho.

(**) Assistente Estagiário da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.

(***) As abreviaturas utilizadas e que em seguida se indicam são as correntemente utilizadas na literatura jurídica. Exceptuam-se três abreviaturas (APCT, PLCT e CT) que, por dizerem respeito a matérias de acentuada novidade, não têm ainda uma designação comummente utilizada, impondo-se assim a formulação de abreviaturas específicas.


(1) SAMUEL WARREN/LOUIS BRANDEIS, The Right to privacy/The implicit made explicit, Harvard Law Review, n.º 4, Cambridge, 1890, p. 193-220. Referindo-se a uma alegada descoberta de WARREN e BRANDEIS vd. RUPRECHT KAMLAH, Right of Privacy, Das allgemeine Persönlichkeitsrecht in amerikanischer Sicht unter Berücksichtigung neuer tecnologischer Entwicklungen, Carl Heymanns Verlag, Köln/Berlin/Bonn/München, 1969, p. 58-59 e, entre nós, RITA AMARAL CABRAL, O Direito à Intimidade da Vida Privada (Breve reflexão acerca do artigo 80.º do Código Civil), in Estudos em Memória do Professor Doutor Paulo Cunha, Lisboa, 1989, p. 373-406 (384).

(2) Os próprios WARREN/BRANDEIS assinalam em The Right to privacy, cit., p. 214, que «The right to privacy, limited as such right must necessarily be, has already found expression in the law of France”. Na verdade, o legislador francês já estatuíra em lei de 11 de Maio de 1868 (art. 11.º) que “toute publication, dans un écrit périodique, relative à un fait de la vie privée constitue une contravention punie d’une amende de 500 F”. Sobre a origem do direito à reserva da intimidade da vida privada vd., entre outros, ANDRÉ BERTRAND, Droit à la vie privée et droit à l’image, Litec, Paris, 1999, p. 2 ss.; LUCRÉCIO REBOLLO DELGADO, El Derecho Fundamental a la Intimidad, Dykinson, Madrid, 2000, p. 53 ss. e MANUEL JANUÁRIO DA COSTA GOMES, O problema da salvaguarda da privacidade antes e depois do computador, Lisboa, 1982, p. 9 ss. Alguns casos são frequentemente apontados como precedentes de uma consagração do direito à reserva da intimidade da vida privada no common law. Seria o caso de uma sentença francesa de 1384 (referente ao caso I.de S. et uxor v. De S.), em que o réu, pretendendo comprar vinho aos autores já de madrugada e tendo visto a sua pretensão recusada, atingiu o batente da janela dos mesmos e foi condenado a uma indemnização pelos diversos “males” causados, muito embora o único dano verificado respeitasse ao batente da janela. Um outro precedente frequentemente apresentado, ocorrido já no século XIX, é o caso Prince Albert v. Strange (1849). Neste caso, o Príncipe Albert conseguiu uma injunction contra Strange, que conseguira obter cópias de desenhos e de gravuras feitos pelos monarcas, pretendendo expô-las ao público e reproduzi-las. Em todo o caso, como assinala R. AMARAL CABRAL, O Direito à Intimidade da Vida Privada, cit., p. 383, apesar destas duas decisões serem frequentemente apontadas como o reconhecimento de um direito à reserva da intimidade da vida privada (e do caso Prince Albert v. Strange ocorrer praticamente na época de nascimento do right to privacy), o que verdadeiramente esteve em causa, num caso e noutro, foi o direito de propriedade. De facto, diferentemente do que sucedeu relativamente a outros direitos de personalidade, o direito à reserva da intimidade da vida privada só na segunda metade do século XIX e em princípios do século XX logrou verdadeiramente reconhecimento social e jurídico. Como assinala HEINRICH HUBMANN, Der zivilrechtliche Schutz der Persönlichkeit gegen Indiskretion, JZ, 1957, 17, p. 521-528 (521), o nascimento do direito à reserva da intimidade da vida privada, bem como a atenção que ainda hoje se lhe dedica, devem-se não apenas à tomada de consciência das potencialidades que alguns instrumentos tecnológicos podem ter como forma de invasão da privacidade, mas também a um aperfeiçoamento da consciência geral da personalidade que conduziu a que “man ist heute hellhöriger geworden gegenüber Beeinträchtigungen der Persönlichkeit, weil Man ihr Wesen, ihre Bedeutung und ihren Eigenwert klaren erfaßt hat”. Para uma história da evolução da consciência da personalidade no pensamento ocidental e na história do direito vd. HEINRICH HUBMANN, Das Persönlichkeitsrecht, Bohlau-Verlag, Münster/Koln, 1953, p. 7 ss., e analisando particularmente a evolução histórica da protecção da personalidade, KURT BUSSMANN, Reichen die geltenden gesetzlichen Bestimmungen insbesondere im Hinblick auf die modernen Nachrichtenmittel aus, um das Privatleben gegen Indiskretion zu schützen?, J.C.B.Mohr (Paul Siebeck), 1957, Tübingen, p. 8 ss.

(3) Para uma análise jus-comparatística da protecção do direito à reserva da intimidade da vida privada vd., entre outros, LUIS FARIÑAS MATONI, El Derecho a la Intimidad, Trivium, Madrid, 1983, p. 144 ss. e JURGEN VON GERLACH, Der Schutz der Privatsphäre von Personen des öffentlichen Lebens in rechtsvergleichender Sicht, JZ, 1998, 15/16, p. 741 753 (743 ss.) (cuja perspectiva é fundamentalmente a da protecção dada à privacidade de personalidades públicas).

(4) Sobre este caso, vd. REBOLLO DELGADO, El Derecho Fundamental a la Intimidad, cit., p. 61.

(5) No caso Roberson v. Rochester Folding Box C.O. (1902), a Court of Appeals de Nova York julgou improcedente o pedido da Sra. Roberson que pretendia ser indemnizada pelo facto de a sua imagem ter sido utilizada sem o seu consentimento numa campanha publicitária destinada a promover uma marca de farinha. No entanto, este caso, que aparentemente constituiria um revés na protecção conferida ao direito à reserva da intimidade da vida privada, determinou que o direito à reserva da intimidade da vida privada fosse socialmente reconhecido. De facto, a opinião pública reagiu negativamente à sentença proferida o que levou a que, num gesto sem precedentes, os juízes do caso publicassem um artigo justificando a polémica decisão (adoptada com quatro votos favoráveis e três contra), e que posteriormente fossem incluídas disposições na Lei de Direitos Civis do Estado de Nova York determinando a ilicitude do uso do nome ou do retrato em campanhas publicitárias sem autorização escrita da pessoa visada. Posteriormente, em 1905, no caso Pavesich v. New England Life Insurance Co., o Supremo Tribunal do Estado da Geórgia acolheu a tese de WARREN e BRANDEIS, e a companhia de seguros New England Securance foi condenada a pagar uma indemnização ao Sr. Pavesich, pelo facto de a sua imagem ter sido, também aqui, abusivamente utilizada. Sobre estes dois casos vd. R. AMARAL CABRAL, O Direito à Intimidade da Vida Privada, cit., p. 384-385 e REBOLLO DELGADO, El Derecho Fundamental a la Intimidad, cit., p. 62-63. Em paralelo, e na sequência destes dois casos, a doutrina começou progressivamente a interessar-se pelo direito à reserva da intimidade da vida privada, não apenas nos Estados Unidos da América, como também na Europa. Deste período importa destacar (pela sua antiguidade e extensão) a obra de HANS GIESKER, Das Recht des Privaten an der eigenen Geheimsphäre, Ein Beitrag zu der Lehre von der Individualrechten, Zürcher & Furrer, Zürich, 1904, que, entre outros aspectos, analisa o sujeito e objecto do direito à Geheimsphäre (p. 15 ss.).

(6) Sobre o right of privacy vd., por todos, AKE LÖGDBERG, Right of Privacy, in Fest. Alois Troller, Helbing & Lichtenbahn, Basel, p. 285-302 (287 ss.).

(7) Referindo-se ao vazio do conceito de Privacy vd. J.N. DRUEY, Privat/Geheimsphäre – was liegt drin?, in Fest. für Frank Vischer, Schulthess Polygraphischer Verlag, Zürich, 1983, p. 3-15 (9-10), assinalando com ironia (p. 9) que “ um den Begriff gebrauchen zu können, musste als erstes erkannt werden, dass er unbrauchbar ist!“.

(8) JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil, Teoria Geral, Vol. I, Introdução, As Pessoas, Os Bens, Coimbra Editora, Coimbra, 1997. Estabelecendo igualmente uma distinção entre o direito à reserva da intimidade da vida privada e o right of privacy, vd. M. J. COSTA GOMES, O problema da salvaguarda da privacidade antes e depois do computador, cit., p. 15; GUILHERME MACHADO DRAY, Justa causa e esfera privada, in Estudos do Instituto de Direito do Trabalho, Vol. III, Justa Causa de Despedimento, Almedina, Coimbra, 2001, p. 35-91 (49) e PAULO MOTA PINTO, A limitação voluntária do direito à reserva sobre a intimidade da vida privada, in Estudos em homenagem a Cunha Rodrigues, Vol. II, Coimbra Editora, Coimbra, 2001, p. 527-558 (528).

(9) O direito à autodeterminação informativa (ou informacional) foi formulado pelo BverfG em sentença de 15 de Dezembro de 1983, a propósito da protecção de dados pessoais inclusos em ficheiros (vd. BVerfGE, vol. 65, p. 1 ss.), e acolhido pelo TC no Ac. n.º 355/97, relativamente ao art. 35.º da CRP (Acórdãos do Tribunal Constitucional, vol. 37, p. 7). Sobre o conceito de autodeterminação informativa vd., entre outros, THOMAS THEES, Das Arbeitnehmer-Persönlichkeitsrecht als Leitidee des Arbeitsrechts, Persönlichkeitsschutz und Persönlichkeitsentfaltung im Arbeitsverhältnis, Duncker & Humblot, Berlin, 1995, p. 146-148; MICHAEL KORT, Die Auswirkungen des neuen Bundesdatensschutzgesetzes auf die Mitbestimmung im Arbeitsrecht, RdA, 1992, 6, p. 379-386 (379-380); MARC D. HILBER/ROMAN FRIK, Rechtliche Aspekte der Nutzung von Netzwerken durch Arbeitnehmer und den Betriebsrat, RdA, 2002, 2, p. 89-97 (94) e HANS-HEINRICH TRUTE, Der Schutz personenbezogener Informationen in der Informa-tionsgesellschaft, JZ, 1998, 17, p. 822-831 (824 ss.). Muito embora o direito à autodeterminação informativa tenha como origem a protecção de dados pessoais (enquanto aspecto da protecção do direito à reserva da intimidade da vida privada), atribui-se-lhe hoje comummente uma extensão mais ampla, sendo considerado um verdadeiro direito a um controlo da informação sobre a vida privada, que diz respeito não apenas à recolha de informação sobre a vida privada, como também à sua divulgação. Sobre esta extensão do conceito de autodeterminação informativa vd. P. MOTA PINTO, A limitação voluntária do direito à reserva sobre a intimidade da vida privada, cit., p. 529 (particularmente a nota 7).

(10) A teoria das três esferas deve-se fundamentalmente à literatura jurídica alemã. Vd., por todos, HUBMANN, Der zivilrechtliche Schutz der Persönlichkeit gegen Indiskretion, cit., p. 524. A “Sphärentheorie“ tem sido objecto de diversas críticas, decorrentes sobretudo da dificuldade de delimitação das diversas esferas. Sobre estas críticas, vd. GILBERT WOLF, Der grundrechtliche Schutz der Privatsphäre gegenüber der Presse, Ein Problem verfassungsrechtlicher Güterabwägung, München, 1989, p. 28-29 e sobretudo, THEOHARIS DALAKOURAS, Beweisverbote bezüglich der Achtung der Intimsphäre, unter besonderer Berücksichtigung der Grundrechtsproblematik sowie des grieschischen Rechts, Duncker & Humblot, Berlin, 1988, p. 36 ss. O acolhimento da teoria das três esferas tem sido igualmente objecto de controvérsia na doutrina portuguesa, nomeadamente quanto à relevância da distinção entre a esfera íntima e a esfera privada. Pronunciando-se em sentido favorável à teoria das três esferas vd., entre outros, MANUEL DE COSTA ANDRADE, Liberdade de Imprensa e Inviolabilidade Pessoal, Uma perspectiva jurídico-criminal, Coimbra Editora, Coimbra, 1996, p. 65 e JOSÉ DE FARIA COSTA, O direito penal, a informática e a reserva da vida privada, in Direito Penal da Comunicação, Coimbra Editora, 1998, p. 63-82 (71). Por sua vez, PAULO MOTA PINTO em O direito à reserva sobre a intimidade da vida privada, BFDUC, 69, 1993, p. 479-586 (524-525, nota 122) e em A protecção da vida privada e a constituição, BFDUC, 76, 2000, p.153-204 (162 ss.), bem como JOAQUIM GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 1993, anotação VIII ao art. 26.º, p. 181, rejeitam a distinção entre as esferas íntima e privada. RABINDRANATH CAPELO DE SOUSA, O Direito Geral de Personalidade, Coimbra Editora, Coimbra, 1995, p. 316 ss. e R. AMARAL CABRAL, O Direito à Intimidade da Vida Privada, cit., p. 399 defendem ainda que a protecção da nossa ordem jurídica cinge-se à esfera íntima. Na verdade, encontram-se fortes argumentos no sentido de restringir a protecção conferida pela nossa ordem jurídica à esfera íntima. Um deles é a própria designação acolhida nos arts. 26.º/1 da CRP, 81.º do CC e 16.º do CT de “reserva da intimidade da vida privada”. Segundo P. MOTA PINTO, O direito à reserva sobre a intimidade da vida privada, cit., p. 530-531, a referência a uma intimidade nos quadros da vida privada parece ter o significado de excluir do âmbito de protecção os aspectos que, muito embora pertençam à vida privada, não se incluam na intimidade. Seria designadamente esse o caso da vida profissional ou do secret des affaires (que continuariam em todo o caso a ser objecto de protecção pela inviolabilidade do domicílio e da correspondência, que não têm que ver com o conteúdo da informação protegida). Para além das dificuldades e oscilações doutrinárias quanto à diferença de conteúdo entre as esferas íntima e privada (que implicam uma cuidada ponderação da exclusão desta última do âmbito de protecção da nossa ordem jurídica), também da formulação legislativa não parece dever retirar-se uma exclusão liminar da vida privada da tutela da ordem jurídica portuguesa, sobretudo quando é certo que há actos, como os hábitos de vida (v.g. onde a pessoa faz compras, onde costuma almoçar, onde vai ao cinema, que biblioteca frequenta, entre outros), que muito embora não façam parte da intimidade da pessoa, não podem ser objecto da devassa alheia. Todavia, o direito à reserva da vida privada não íntima goza de um regime proteccionista mitigado, podendo mais facilmente ceder perante direitos de terceiros ou interesses públicos do que a vida íntima. Defendendo igualmente a protecção de uma esfera privada (distinta de uma esfera íntima), vd. também, entre outros, MACHADO DRAY, Justa causa e esfera privada, cit., p. 44 ss. e FARIA COSTA, O direito penal, a informática e a reserva da vida privada, cit., p. 70 ss. Assim, a Sphärentheorie, de per si, não possibilita uma redução ou ampliação do âmbito de protecção do direito à reserva da intimidade da vida privada, na medida em que tanto a esfera privada como a esfera íntima se encontram protegidas. Contudo, a Sphärentheorie pode ser acolhida na nossa ordem jurídica, como instrumento de delimitação formal de matérias protegidas e graduação da gravidade da ofensa. Trata-se, aliás, de um virtuosismo da Sphärentheorie reconhecido pelo próprio P. MOTA PINTO, A protecção da vida privada e a constituição, cit., p. 162.

(11) O direito à reserva da esfera íntima poderá ceder perante interesses ou direitos de terceiros. É o que poderá suceder relativamente a informações sobre o estado de saúde, em caso de colisão com o direito de terceiros à saúde ou à vida.

(12) Procurando delimitar as esferas privada e íntima vd. TOMMASO AMEDEO AULETTA, Riservatezza e tutela della personalitá, Giuffrè Editore, Milano, 1978, p. 83 ss.

(13) Como assinala AKE LÖGDBERG, Right of Privacy, cit., p. 285-286, relativamente à Privatsphäre, esta “is considered to embrace those aspects of a person’s life, which he wants to share with persons, whom he is closely associated with, but not with others…”.

(14) FARIA COSTA, O direito penal, a informática e a reserva da vida privada, cit., p. 71.

(15) Neste sentido também MACHADO DRAY, Justa causa e esfera privada, cit., p. 50.

(16) PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, Teoria Geral do Direito Civil, Vol. I, Lex, Lisboa, 1999, p. 49 e, do mesmo autor, Protecção de dados pessoais e direito à privacidade, in Direito da Sociedade da Informação, Vol. I, Coimbra Editora, Coimbra, 1999, p. 241 253 (250).

(17) JOSE LUIS GOÑI SEIN, El Respeto a la Esfera Privada del Trabajador, Un Estudio sobre los Limites del Poder de Control Empresarial, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1988, p. 21 e FERNANDO MARTÍNEZ RANDULFE, Derecho a la intimidad y relación de trabajo: aproximaciones, in José Fernando Lousada Arochena/Matías Movilla García (coord.), 1.ª Xornadas de Outono de Derecho Social, Granada, 1998, p. 45-64 (46).

(18) A categoria dos direitos fundamentais não se confunde com a dos direitos de personalidade, muito embora se encontre uma área de coincidência entre as duas categorias de direitos, como assinala OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil, Teoria Geral, Vol. I, cit., p. 67-68 e p. 92 ss.

(19) Relacionando o conceito de cidadania com os direitos fundamentais do trabalhador vd. JOSÉ JOÃO NUNES ABRANTES, Contrat de Travail et droits fondamentaux, Contribuition á une dogmatique commune européenne, avec référence spéciale au droit allemand et au droit portugais, Peter Lang, Frankfurt am Main, 2000, p. 55. Vd. também, do mesmo autor, Contrato de Trabalho e Direitos Fundamentais, in A.Moreira (coord.), II Congresso Nacional de Direito do Trabalho – Memórias, Almedina, Coimbra, 1999, p. 105-114 (107) e ainda ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO Direito do Trabalho e Cidadania, in A.Moreira (coord.), III Congresso Nacional de Direito do Trabalho — Memórias, Coimbra, 2001, p. 29-42 (39) que qualifica a invocação dos direitos fundamentais como uma “exigência de cidadania”. Como afirma J. J. ABRANTES, Contrat de Travail et droits fondamentaux, cit., p. 55, o trabalhador conserva no exercício da prestação laboral os direitos que lhe pertencem enquanto cidadão. A esta formulação MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO acrescenta, numa formulação negativa que se lhe afigura preferível, que a regra geral em matéria de direitos fundamentais do trabalhador é a de que, pelo facto de celebrar um contrato de trabalho, o trabalhador não deverá ver diminuídos os direitos fundamentais que lhe assistem enquanto pessoa humana. Vd. MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, Contrato de Trabalho e Direitos Fundamentais da Pessoa, in Estudos de Direito do Trabalho, Vol. I, Almedina, 2003, p. 157-178 (texto previamente publicado in Estudos em Homenagem à Professora Doutora Isabel de Magalhães Collaço, Vol. II, Coimbra, 2002, p. 393 415) (172), assinalando ainda a preferência pela referência à pessoa humana em relação à qualidade de cidadão “pese embora a ampla zona de sobreposição dos dois conceitos” (p. 172, nota 37).

(20) A problemática da eficácia civil dos direitos fundamentais traduz-se fundamentalmente em saber se, e em que termos, se encontram as entidades privadas vinculadas pelos direitos, liberdades e garantias constantes de normas constitucionais preceptivas. Sobre a história da Drittwirkung der Grundrechte e uma análise jus-comparatística do modo como a questão tem sido doutrinariamente tratada vd., de um modo geral, JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der Verfassung und der Persönlichkeitsschutz des Privatrechts, Verlag Stãmpfli & CIE, Bern, 1964, p. 160 ss.; WOLF, Der grundrechtliche Schutz der Privatsphäre gegenüber der Presse, cit., p. 59 ss.; KARIN ANGERER, Gesellschaftsvertragliche Eingriffe in die Privatsphäre, Berlin, 1990, p. 41 ss. e, entre nós, nomeadamente, JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 2.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2001, p. 237 ss.; JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, O Problema do Contrato, As Cláusulas Contratuais Gerais e o Princípio da Liberdade Contratual, Almedina, Coimbra, 1999, p. 134 ss. e GUILHERME MACHADO DRAY, Breves notas sobre o ideal da justiça contratual e a tutela do contraente mais débil, in Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles, Vol. I, Almedina, Coimbra, 2002, p. 75-105 (90 ss.). Para uma perspectiva do tratamento da matéria na doutrina e jurisprudência alemãs vd. CLAUS-WILHELM CANARIS, Grundrechte und Privatrecht: eine Zwischenbilanz, Walter de Gruyter & Co., Berlin/New York, 1999 (há tradução portuguesa de Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto, Direitos Fundamentais e Direito Privado, Almedina, Coimbra, 2003). Criticando a forma como a Drittwirkung é tradicionalmente abordada pela doutrina vd. JÜRGEN SCHWABE, Die sogennante Drittwirkung der Grundrechte, Zur Einwirkung der Grundrechte auf den Privatrechtsverkehr, Wilhelm Goldmann Verlag GmbH, München, 1971, p. 9 ss. Como assinala J. J. ABRANTES, Contrat de Travail et droits fondamentaux, cit., p. 59 (nota 53), a própria opção pela expressão Drittwirkung der Grundrechte ou pela expressão Horizontalwirkung não é neutra, podendo reflectir pré-compreensões sobre o modo como a problemática da eficácia civil dos direitos fundamentais deve ser entendida.

(21) Cumpre destacar a este nível o contributo da literatura jurídica suíça e sobretudo alemã, que se têm ocupado longamente não apenas do problema genérico da eficácia civil dos direitos fundamentais, como também da relevância desses mesmos direitos na relação laboral. Vd. sobre esta matéria, CLAUDIA CAMASTRAL, Grundrechte im Arbeitsverhältnis, Verlag Rüegger, Chur/Zürich, 1996, p. 33 ss. e 47 ss., que trata a matéria não apenas ao longo da execução do contrato de trabalho, como também no momento da sua celebração e extinção; FRANZ GAMILLSCHEG, Die Grundrechte im Arbeitsrecht, Duncker & Humblot, Berlin, 1989, sobretudo as p. 17 ss. e 37-84, bem como, (com informações relevantes, embora desactualizadas, sobre o tratamento jurisprudencial da matéria), GILBERT KEMPFF, Grundrechte im Arbeitsverhältnis, Zum Grundrechtsverständnis des Bundesarbeitsgerichts, Bund-Verlag, Köln, 1988.

(22) A problemática da eficácia civil dos direitos fundamentais tem-se igualmente colocado entre nós a propósito do art. 18.º/1 da CRP. Entre nós, à semelhança do que tem sucedido na doutrina estrangeira, os autores têm-se dividido entre aqueles que defendem, em traços gerais, que os direitos fundamentais se aplicam imediatamente às relações entre particulares, aqueles que sustentam apenas a aplicabilidade mediata dos direitos fundamentais às relações entre particulares (essa aplicação deverá ser realizada recorrendo-se aos princípios gerais de Direito Privado, tais como a ordem pública, os bons costumes ou a boa fé) e, por último, os autores que defendem que a aplicabilidade dos direitos fundamentais deverá ser efectuada distinguindo-se as relações jus-privatísticas em que interagem sujeitos tendencialmente iguais, das relações jus-privatísticas em que se encontra um elemento de domínio, de que é exemplo paradigmático a relação laboral (só relativamente a este último tipo de relações se justifica a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais). Sobre a problemática da eficácia civil dos direitos fundamentais na ordem jurídica portuguesa vd., entre outros, de uma perspectiva geral, GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa, cit, p. 147 ss.; ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, I, Parte Geral, Tomo I, 2.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2002, p. 204 ss.; CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, 3.ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 1986, p. 72 ss.; JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, Direitos Fundamentais, 3.ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2000, p. 320 ss.; VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, cit., p. 251 ss., e especificamente a propósito da situação jurídica laboral, M. R. PALMA RAMALHO, Contrato de Trabalho e Direitos Fundamentais da Pessoa, cit., p. 170 ss.; PEDRO ROMANO MARTINEZ, Direito do Trabalho, Almedina, Coimbra, 2002, cit., p. 169 (nota 2); JOÃO CAUPERS, Os Direitos Fundamentais dos Trabalhadores e a Constituição, Almedina, Coimbra, 1985, p. 158 ss. (sobretudo p. 171 ss.) e J. J. ABRANTES, Contrat de Travail et droits fondamentaux, cit., p. 105 ss. (expondo diversas construções doutrinárias).

(23) VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, cit., p. 255.

(24) É também este o entendimento da doutrina maioritária. De facto, para além dos defensores da tese da aplicabilidade imediata (que aqui, como em geral, sustentarão a eficácia civil do direito à reserva da intimidade da vida privada), a generalidade dos defensores das teses intermédias tenderá a acolher a aplicabilidade imediata neste caso, já que a relação laboral surge no direito privado como paradigma de uma relação de poder. Neste sentido, explicitamente, JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, cit., p. 320 ss.

(25) Sobre este regime vd., por todos, JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, cit., p. 215 ss. e 311 ss. Uma das principais consequências do reconhecimento do direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador como direito fundamental é a obrigação que impende sobre o legislador laboral de não perturbar na sua actividade legislativa o conteúdo essencial do direito fundamental à reserva da intimidade da vida privada, devendo todas as restrições ser constitucionalmente admitidas nos termos do art. 18.º da CRP, como infra se desenvolverá.

(26) Como já tivemos oportunidade de assinalar, as situações laborais especiais não constituem objecto da presente investigação, pelo que far-lhes-emos apenas uma breve referência.

(27) Sobre o direito à reserva da intimidade da vida privada no âmbito do contrato de serviço doméstico vd., por todos, FILIPE FRAÚSTO DA SILVA, Serviço doméstico, intimidade e despedimento, RDES, 2001, 3/4, p. 227-311.

(28) O teletrabalho tem suscitado significativo (e justificado) interesse doutrinário entre nós. Vd., entre outros, PEDRO ROMANO MARTINEZ, Direito do Trabalho, cit., p. 344 345 e, do mesmo autor, Os Novos Horizontes do Direito do Trabalho, in A.Moreira (coord.), III Congresso Nacional de Direito do Trabalho – Memórias, Almedina, Coimbra, 2001, p. 325-351 (339-340) e Relações Empregador Empregado, in Direito da Sociedade da Informação, Vol. I, Coimbra Editora, Coimbra, 1999, p. 185-200 (185 ss.); e MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, Novas Formas da Realidade Laboral: O Teletrabalho, in Estudos de Direito do Trabalho, Vol. I, Almedina, Coimbra, 2003, p. 195-211.

(29) Sobre o contrato de trabalho dos desportistas profissionais vd. ROMANO MARTINEZ, Direito do Trabalho, cit., p. 664-668. O contrato de trabalho do desportista profissional coloca questões significativas no que respeita à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador, sobretudo pelo modo como as condutas extralaborais podem reflectir-se na prestação do trabalho, prejudicando ou mesmo impedindo o cumprimento diligente dos seus deveres laborais. As questões que particularmente se colocam a propósito do direito à reserva da intimidade da vida privada do desportista profissional não constituem, porém, objecto da presente investigação. Sobre esta matéria vd. (relativamente ao art. 13.º b) do revogado DL n.º 305/95, de 18/11, mas que tem redacção idêntica ao actual art. 13.º c) da lei 28/98 de 26/6), JOÃO LEAL AMADO, Contrato de trabalho desportivo, Anotado, Decreto-Lei n.º 305/95, de 18 de Novembro, Coimbra Editora, Coimbra, 1995, p. 47 49 e, analisando a conexa problemática da diligência laboral do desportista profissional, REMÉDIOS ROQUETA BUJ, El trabajo de los desportistas professionales, Tirant lo blanch, Valencia, 1996, p. 160 ss.

(30) M. R. PALMA RAMALHO, Contrato de Trabalho e Direitos Fundamentais da Pessoa, cit., p. 158 ss. Vd., da mesma autora, Da Autonomia Dogmática do Direito do Trabalho, Almedina, Coimbra, 2000, p. 753 ss. e 765 ss. A prestação laboral caracteriza-se, antes de mais, pelo seu carácter indeterminado, cabendo ao empregador, no exercício do seu poder de direcção, concretizá-la. Quer no momento da celebração do contrato de trabalho, quer no decurso da sua vigência, a prestação que é devida pelo trabalhador é necessariamente vaga, postulando uma disponibilidade do trabalhador para, subordinadamente, aceitar a sua concretização. Para além disso, a prestação do trabalho caracteriza-se pelo facto de ser inseparável da pessoa do trabalhador, implicando por isso uma entrega pessoal superior à das prestações de dare, e superior ainda à generalidade das prestações de facere. Nestes termos, o contrato de trabalho deve ser caracterizado como um negócio jurídico intuitu personae, como assinalam ROMANO MARTINEZ, Direito do Trabalho, cit., p. 285-286 e M. R. PALMA RAMALHO, Da Autonomia Dogmática do Direito do Trabalho, Almedina, Coimbra, 2000, cit., p. 490 ss. e 752 ss. De facto, a situação jurídica laboral caracteriza-se por diversos e significativos elementos de pessoalidade que justificam especialidades do seu conteúdo que, em última análise, permitem demarcar o vínculo laboral de outras situações jurídicas obrigacionais. Entre essas particularidades da situação jurídica laboral, justificadas pela componente de pessoalidade do contrato de trabalho, destacam-se os deveres de protecção do empregador em relação ao trabalhador, o poder de direcção e o poder disciplinar (que se caracteriza pela possibilidade do empregador aplicar verdadeiras penas privadas ao trabalhador em casos diversos de incumprimento, como assinala MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, Do Fundamento do Poder Disciplinar Laboral, Almedina, Coimbra, 1993, p. 194 ss.). Sobre os elementos de pessoalidade da relação jurídica laboral, e a sua consideração no seio de diversas tendências doutrinais vd., por todos, M. R. PALMA RAMALHO, Da Autonomia Dogmática do Direito do Trabalho, cit., p. 291 ss., 317 ss., 351 ss. e ainda, sobre a reconstrução civilista do contrato de trabalho (e o modo como nesta é criticada a excessiva valoração do elemento de pessoalidade na relação jurídica laboral), ibidem., p. 466 ss. Por último, a natureza e características do vínculo laboral acentuam o envolvimento da personalidade do trabalhador na situação jurídica laboral. A prestação do trabalho realiza-se sob o poder de direcção do empregador e, geralmente, no âmbito da sua organização (empresarial ou não empresarial) que poderá configurar para o trabalhador, nas sugestivas palavras de THOMAS THEES, Das Arbeitnehmer-Persönlichkeitsrecht als Leitidee des Arbeitsrechts, cit., p. 78, um verdadeiro “fremden Herrschaftsbereich”. Para além da prestação do trabalho se desempenhar, em regra, num espaço estranho ao trabalhador e que este não controla, a relação entre o poder de direcção do empregador e os direitos de personalidade do trabalhador é potencialmente conflituante. Por isso, como observa JOSÉ JOÃO ABRANTES, Contrato de Trabalho e Meios de Vigilância Da Actividade Do Trabalhador (Breves Considerações), in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Raúl Ventura, Vol. II, Coimbra Editora, Coimbra, 2003, p. 809-818 (816), o problema da protecção dos direitos de personalidade do trabalhador reconduz-se, em larga medida, a um problema de determinação dos limites da subordinação jurídica. Sobre esta problemática relação entre o poder de direcção do empregador e os direitos fundamentais do trabalhador, nomeadamente o seu direito à reserva da intimidade da vida privada vd. ainda PHILIPPE WAQUET, Le pouvoir de direction et les libertés des salariés, DS, 2000, 12, p. 1051-1058 (1056 ss.).

(31) Na base da problemática da eficácia civil dos direitos fundamentais nos quadros do contrato de trabalho, encontra-se basicamente um problema de colisão de direitos que cumpre solucionar, como assinala, entre nós, J. J. ABRANTES, Contrat de Travail et droits fondamentaux, cit., p. 118 ss. e Contrato de Trabalho e Meios de Vigilância da Actividade do Trabalhador, cit., p. 809 ss. (sobretudo 814), que conjuga esta matéria igualmente com os princípios da autonomia privada e da boa fé. É também esta a perspectiva de significativa doutrina estrangeira, nomeadamente, JÜRGEN SCHWABE, Die sogennante Drittwirkung der Grundrechte, cit., p. 107 ss. e 150 ss. bem como GAMILLSCHEG, Die Grundrechte im Arbeitsrecht, cit., p. 76 ss. Entre nós, para além de J. J. ABRANTES, a relação entre a eficácia civil dos direitos fundamentais e a colisão de direitos é, neste contexto, também reconhecida por VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, cit., p. 257-258.

(32) Na verdade, a resolução do conflito de direitos mediante intervenção legislativa passa, não raramente, pela restrição dos direitos fundamentais em conflito. As normas jus-laborais assumem assim frequentemente a natureza de restrições legislativas (sobre este conceito vd. VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, cit., p. 288 ss.) cuja constitucionalidade depende do escrupuloso respeito pelo disposto no art. 18.º/2 e 3 da CRP: por um lado, cumpre respeitar o princípio da proporcionalidade, nas suas vertentes de necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito – sobre estes conceitos vd. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, cit., p. 152 e VITALINO CANAS Proporcionalidade (Princípio da), in Dicionário Jurídico da Administração Pública, Vol. VI, Lisboa, 1994, p. 591 649 (618 ss.); e, por outro lado, impõe-se o respeito pelo conteúdo essencial dos direitos fundamentais em causa. A natureza de restrição legislativa e o enquadramento da problemática no quadro da colisão de direitos foram, como infra se verá, expressamente reconhecidos pelo TC relativamente a algumas normas do CT que restringem o direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador, no seu Ac. N.º 306/03, in DR, I-A Série, n.º 164, de 18 de Julho de 2003, p. 4142-4187.

(33) A protecção do direito à reserva da intimidade da vida privada encontra-se prevista em vários textos internacionais, designadamente no art. 12.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, no art. 17.º do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, no art. 11.º da Convenção Inter-americana, no art. 5.º da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, no art. 11.º da Convenção Americana de Direitos Humanos, no art. 18.º da Carta Africana e no art. 8.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

(34) Segundo PETER QUASDORF, Dogmatik der Grundrechte der Europäischen Union, Peter Lang GmbH, Frankfurt am Main, 2001, p. 27, já desde o século V a.c. que os direitos fundamentais são reconhecidos na Europa como uma ideia filosófica, tendo principiado no século XI d.c. o seu acolhimento como direitos naturais do homem. Porém, como QUASDORF reconhece, ibidem., p. 27 só “mit den Freheitsverbriefungen des 12. und 13. Jahrhunderts erlangten die Grudrechte den Status eines einklagbaren Rechtes”, estatuto que viria a ficar consolidado com a recepção dos direitos fundamentais nas diferentes constituições europeias. Para uma história da evolução dos direitos fundamentais na Europa vd. STEPHAN BREITENMOSER/ANDRÉ HUSHEER, Europarecht, Vol. II, 2.ª edição, Schuthess, Zürich, 2002, p. 728-737 e, de uma perspectiva global, WALTER BERKA, Die Grundrechte, Grundfreiheiten und Menschenrechte in Österreich, Springer-Verlag, Wien/New York, 1999, p. 19 ss.

(35) A recepção dos direitos fundamentais na ordem jurídica comunitária foi lenta, processando-se mediante impulsos desencadeados pelos diferentes órgãos comunitários. Para uma análise das razões da tardia recepção dos direitos fundamentais no Direito Comunitário vd., entre outros, PAUL CRAIG/GRÁINNE DE BÚRCA, EC law, text, cases and materials, 3.ª edição, Oxford University Press, Oxford, 2003, p. 317 ss. Efectivamente, o TJ começou por recusar qualquer competência em matéria de direitos fundamentais, posição que só viria a modificar em 1969 com a célebre decisão Stauder, que marcaria o início de uma nova fase na história dos direitos fundamentais na ordem jurídica comunitária. Sobre a evolução do TJ em matéria de direitos fundamentais vd. ANA MARIA GUERRA MARTINS, A Carta dos Direitos Fundamentais na União Europeia e os Direitos Sociais, in Estudos de Direito Público, Vol. I, Almedina, Coimbra, 2003, p. 13-62 (16 ss.). Previamente à entrada em vigor do TUE, cumpre destacar que em cinco de Abril de 1977 o Parlamento Europeu, o Conselho Europeu e a Comissão Europeia elaboraram uma declaração conjunta na qual foi sublinhado o valor dos direitos fundamentais, e na qual estabeleceram o compromisso de os tomar em consideração no exercício das suas competências e na prossecução dos objectivos das Comunidades Europeias. A declaração de cinco de Abril de 1977 viria a ser posteriormente confirmada com a declaração do Conselho de Copenhaga de sete de Abril de 1978, na qual se confirmou a competência do TJ em matéria de direitos fundamentais e na qual se reafirmou o compromisso do Conselho de respeitar os direitos fundamentais. O Parlamento Europeu procedeu posteriormente a diversas tentativas de consagração de um catálogo de direitos fundamentais na ordem jurídica comunitária, mas sem alcançar resultados definitivos. Por último, ainda antes do TUE, os direitos fundamentais foram mencionados no 3.º considerando do preâmbulo do Acto Único Europeu de 1 de Julho de 1987. Tratava-se, contudo, de uma menção com escassa relevância jurídica. Sobre a evolução dos direitos fundamentais na ordem jurídica comunitária vd., entre outros, QUASDORF, Dogmatik der Grundrechte der Europäischen Union, cit., p. 28 ss. e ROLF PICKER, Carta der Grundrechte der Europäischen Union, Kurz-Kommentar, Rolf Picker Verlag, Starnberg, 2001, p. 1-4.

(36) O art. F n.º 2 não é a única referência no TUE a direitos fundamentais. Vd. igualmente os arts. J.1, n.º 2 e K.2, n.º 1.

(37) Sobre esta matéria vd. A. M. GUERRA MARTINS, A Carta dos Direitos Fundamentais na União Europeia e os Direitos Sociais, cit., p. 24 ss. Com o Tratado de Amesterdão, o art. 46 d) do TUE veio a determinar a competência do TJ em matéria de direitos fundamentais, desvanecendo-se assim quaisquer dúvidas existentes a esse propósito. Sobre este ponto vd. QUASDORF, Dogmatik der Grundrechte der Europäischen Union, cit., p. 34 35.

(38) O direito ao respeito pela vida privada e familiar tem aqui o mesmo conteúdo e alcance que o direito à reserva da intimidade da vida privada previsto no art. 8.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, por força do art. 52.º/3 da CDFUE.

(39) Presentemente, a CDFUE não tem valor vinculativo já que não se encontra integrada em nenhum Tratado Comunitário. Todavia, autorizada doutrina entende que a ausência de força vinculativa não significa que a CDFUE não produza efeitos jurídicos ou que não possa ser invocada perante o TJ. Sobre esta matéria vd. PICKER, Carta der Grundrechte der Europäischen Union, cit., p. 9; PETER J. TETTINGER, La carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, in Persona Y Derecho, 2001, 45, p. 23-43 (25-27) e, entre nós, A. M. GUERRA MARTINS, A Carta dos Direitos Fundamentais na União Europeia e os Direitos Sociais, cit., p. 57.

(40) Directiva do Conselho de 12 de Junho de 1989.

(41) Directiva do Parlamento e do Conselho, de 24 de Outubro de 1995.

(42) Directiva do Parlamento e do Conselho, de 12 de Julho de 2002. O art. 19.º da Directiva 2002/58/CE determinou a revogação da Directiva do Parlamento e do Conselho de 15 de Dezembro de 1997 n.º 97/96/CE (relativa ao tratamento dos dados pessoais e à protecção da privacidade nas telecomunicações) em 31 de Outubro de 2003. Sobre a já revogada directiva 97/96/CE vd., por todos, M.ª LUÍSA FERNÁNDEZ ESTEBAN, Nuevas tecnologias, Internet y derechos fundamentales, MC Graw Hill, Madrid, 1998, p. 139-141.

(43) Vd., exemplificativamente: Ac. do Tribunal de 1.ª Instância (3.ª secção) de 18 de Setembro de 1992 (in Colectânea da Jurisprudência do Tribunal de Justiça e do Tribunal de Primeira Instância, 1992, p. II-02195); Ac. do TJ de 5 de Outubro de 1994 (in Colectânea da Jurisprudência do Tribunal de Justiça e do Tribunal de Primeira Instância, 1994, p. I-04737); Ac. do Tribunal de 1.ª Instância (3.ª secção) de 14 de Abril de 1994 (in European Court reports, 1994, p. II-00179, IA-00119, II-00387); Ac. do Tribunal de 1.ª instância (3.ª secção) de 13 de Julho de 1995 (in Colectânea da Jurisprudência – Função Pública, 1995, p. IA-00203, II-00621); Ac. do Tribunal de Primeira Instância (4.ª Secção) de 15 de Maio de 1997 (in Colectânea da Jurisprudência – Função Pública, 1997, p. IA-00097, II-00289); Ac. do Tribunal de Primeira Instância (4.ª Secção) de 11 de Março de 1999 (in Colectânea da Jurisprudência - Função Pública, 1999, p. IA-00055 e II-00287).

(44) Nos termos do art. 3.º/1 da Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto (que aprovou o CT), o CT entrou em vigor no dia 1 de Dezembro de 2003.

(45) Sobre a protecção constitucional do direito à reserva da intimidade da vida privada vd., por todos, P. MOTA PINTO, A protecção da vida privada e a constituição, cit., sobretudo p. 155 ss.

(46) Sobre o regime comum dos direitos fundamentais e o regime específico dos direitos, liberdades e garantias vd., por todos, JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, cit., p. 215 ss. e p. 311 ss.

(47) Nos arts. 608.º a 613.º do CT encontram-se previstas diversas disposições penais, mas nenhum dos tipos aí previstos diz respeito à violação do direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador. A protecção penal do direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador continua assim a ser assegurada nos termos gerais. Diferentemente, o art. 641.º do CT estatui contra-ordenações especiais para a violação de direitos de personalidade, com particular relevância relativamente ao direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador.

(48) O art. 80.º do CC representa um eficaz sistema de protecção jus-civilista do direito à reserva da intimidade da vida privada. Essas potencialidades foram, aliás, reconhecidas pelo legislador macaense que, com escassas modificações, o acolheu no art. 74.º do Código Civil de Macau. Sobre esta disposição vd. PAULO MOTA PINTO, Os direitos de personalidade no código civil de Macau, BFDUC, 76, 2000, p. 205-250 (239-240).

(49) Sobre o regime dos direitos de personalidade vd., entre outros, OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil, Teoria Geral, Vol. I, cit., p. 83-85 e ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, I, Parte Geral, Tomo III, Pessoas, Exercício Jurídico, 2.ª Pré-Edição, Almedina, 2002, p. 92 ss.

(50) Vd. art. 2.º do Decreto-lei n.º 440/91, de 14 de Novembro.

(51) Diferentemente do que sucede relativamente ao trabalho no domicílio, o regime do trabalho do praticante desportivo revela-se particularmente permissivo quanto à admissibilidade de limitações ao direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador. Resulta desse regime a obrigatoriedade do trabalhador (dentro e fora do local de trabalho) orientar a sua vida no sentido da preservação das suas condições físicas, devendo para além disso submeter-se aos exames e tratamentos médicos que sejam necessários à prática desportiva (vd. as alíneas c) e d) do art. 13.º da Lei n.º 28/98, de 26 de Junho).

(52) Vd. MACHADO DRAY, Justa causa e esfera privada, cit., p. 58 ss. É certo que na legislação laboral anterior à vigência do CT já poderiam ser apontadas algumas disposições relevantes para efeitos de tutela da personalidade do trabalhador, designadamente os arts. 18.º e 19.º da LCT (este último invocado a este propósito por CATARINA SARMENTO E CASTRO, A protecção dos dados pessoais dos trabalhadores, QL, Ano IX, 19, p. 27-60 e QL, Ano IX, 20, Coimbra Editora, 2002, p. 139-163 (145)). Contudo, tais disposições configuravam uma mera protecção indirecta (que desapareceu com a revogação da LCT, nos termos do art. 21.º/1 a) da Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto).

(53) Trata-se da subsecção II, inclusa na secção II, do capítulo I (Título II/Livro I), correspondente aos arts. 15.º a 20.º da PLCT e 13.º a 17.º do APCT (note-se que no APCT não se encontrava qualquer disposição relativa à confidencialidade de mensagens, que só viria a surgir no art. 20.º da PLCT).

(54) Que, como já se assinalou, não constitui objecto do nosso estudo.

(55) Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 29/IX, ponto n.º 3.3. Note-se que a perspectiva personalista que o legislador assume formalmente é contrariada, em alguns pontos, pela regulamentação constante do CT, como assinala MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, O Novo Código Do Trabalho, Reflexões Sobre A Proposta de Lei Relativa Ao Novo Código do Trabalho, in Estudos de Direito do Trabalho, Vol. I, Almedina, Coimbra, 2003, p. 15-67 (34).

(56) Para uma análise geral das opções sistemáticas do CT vd. M. R. PALMA RAMALHO, O Novo Código Do Trabalho, cit., p. 37 ss..

(57) Poder-se-á ainda questionar se a referência à capacidade para celebrar contratos deverá surgir antes ou depois da matéria dos direitos de personalidade, na medida em que a personalidade jurídica, enquanto categoria dogmática, antecede logicamente a capacidade. Quanto a este ponto o CT seguiu, e bem, a sistemática do CC. A capacidade, enquanto categoria, não surge antes da personalidade, mas sim antes dos direitos de personalidade. Todavia, não se encontra no CT uma referência à personalidade antes da referência que é dada à capacidade porque não se encontram no CT (nem tal seria pertinente), disposições equivalentes aos arts. 66.º e 68.º do CC, isto é, relativas ao início e termo da personalidade jurídica.

(58) O art. 70.º do CC assume um papel fundamental na protecção jus-civilista dos direitos de personalidade. Nele se consagra um princípio de tutela geral da personalidade, como assinalam OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil, Teoria Geral, Vol. I, cit., p. 72 ss. e MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, I, Parte Geral, Tomo III, cit., p. 85. Alguma doutrina tem, porém, vindo a defender o acolhimento no art. 70.º do CC de um direito geral de personalidade. Neste sentido, nomeadamente, C. MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, cit., p. 208; DIOGO LEITE DE CAMPOS, Lições de direito de personalidade, separata do Vol. LXVI (1990) do BFDUC, 2.ª edição, 1992, p. 49 ss.; CAPELO DE SOUSA, O Direito Geral de Personalidade, cit., sobretudo p. 513 ss. e 613 ss. O direito geral de personalidade surge como uma criação alemã decorrente da formulação particularmente restritiva do § 823/1 do BGB. Sobre o allgemeines Persönlichkeitsrecht no ordenamento jurídico alemão vd., entre outros, KARL LARENZ/ MANFRED WOLF, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 8.ª edição, C.H. Beck, München, 1997, § 8 (23 ss.), p. 153 ss; DIETER MEDICUS, Allgemeiner Teil des BGB, 8.ª edição, C.F. Müller Verlag, Heidelberg, 2002, § 64 (1076 ss.), p. 419 ss., sobretudo p. 422 e 423 (referindo-se à protecção conferida pelo allgemeines Persönlichkeitsrecht à Intimsphäre) e HANS-MARTIN PAWLOWSKI, Allgemeiner Teil des BGB, Grundlehren des Bürgerlichen Rechts, 6.ª edição, C.F. Müller, Heidelberg, 2000, § 2 (273), p. 132. Para além de o direito geral de personalidade ter vindo a ser abandonado por autorizada doutrina alemã em favor de esquemas considerados mais operacionais (como dá conta MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, I, Parte Geral, Tomo III, cit., p. 84.), trata-se de uma figura que, pela extensão desmesurada do seu objecto e pelo seu artificialismo, não deve ser acolhida no art. 70.º do CC.

(59) Como observa M. R. PALMA RAMALHO, O Novo Código Do Trabalho, cit., p. 42-44, o legislador assumiu a opção de tomar como ponto de referência a figura da relação jurídica, quer a propósito do contrato de trabalho, quer a propósito das matérias de natureza colectiva. Tal opção não se afigura ajustada já que a generalidade da doutrina tem vindo a abandonar a figura da relação jurídica em favor de conceitos mais operacionais, designadamente o conceito de situação jurídica (no qual se incluem as relações jurídicas, mas não só). A preferência pelo conceito referencial de situação jurídica verifica-se nos quadros jus-privatísticos gerais, com destaque para o Direito Civil (vd., entre outros, OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil, Teoria Geral, Volume III, Relações e Situações Jurídicas, Coimbra Editora, Coimbra, 2002, p. 10 ss. e MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, I, Parte Geral, Tomo I, cit., p. 139 ss.), mas tem sido igualmente acolhida no âmbito do Direito do Trabalho (vd. designadamente, MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito do Trabalho, cit., p. 89 ss.; ROMANO MARTINEZ, Direito do Trabalho, cit., p. 105 ss e M. R. PALMA RAMALHO, Da Autonomia Dogmática do Direito do Trabalho, cit., p. 119 ss.). Mas se, de um modo geral, a opção técnica do legislador pela figura da relação jurídica é questionável, dificilmente se compreende o seu acolhimento em matéria de direitos de personalidade. Na verdade, à excepção de raríssima doutrina, há muito que a figura da relação jurídica foi afastada da dogmática dos direitos de personalidade já que, como assinala OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil, Teoria Geral, Volume III, Relações e Situações Jurídicas, cit., p. 23 ss. e 94, as situações jurídicas absolutas, como os direitos de personalidade, não admitem a sua recondução à figura da relação jurídica.

(60) A consagração de um dever de respeito dos direitos de personalidade do trabalhador, e particularmente do seu direito à reserva da intimidade da vida privada, reafirma um princípio que já resultaria da tutela civil dos direitos de personalidade, constante dos arts. 70.º e seguintes do CC. O CT poderia, porém, ter avançado significativamente, consagrando um verdadeiro dever do empregador de proteger e garantir o respeito (por ele e por terceiros) pelos direitos de personalidade do trabalhador, designadamente pelo seu direito à reserva da intimidade da vida privada. A consagração de uma obrigação de carácter positivo, de um dever de garantia ou de protecção dos direitos de personalidade do trabalhador (logo, de uma dimensão de garantia para além da dimensão de respeito), constituiria um progresso relativamente à protecção jus-civilista, justificável não apenas pelo desequilíbrio estrutural da relação laboral mas, sobretudo, pelo particular envolvimento pessoal do trabalhador na prestação do trabalho e pelo facto de este se encontrar enquadrado na estrutura organizativa do empregador e sob o seu poder de direcção (como já supra assinalámos).
De facto, ao empregador compete zelar pelas condições de trabalho. Tal dever de zelo deve traduzir-se num dever do empregador de proteger os direitos de personalidade do trabalhador contra ofensas perpetradas por terceiros. Nestes termos se, por exemplo, houver no local de trabalho balneários e instalações sanitárias, não basta que o empregador se abstenha de observar, ele próprio, quem se encontra nos balneários ou instalações sanitárias. É seu dever garantir que outros trabalhadores ou terceiros (tratando-se, por exemplo, de uma complexo fabril particularmente próximo de aglomerados populacionais ou vias públicas) não espreitem também para os balneários ou instalações sanitárias, violando assim o direito à reserva da intimidade da vida privada dos trabalhadores.

(61) Como se assinalou, não se nega que o empregador (quando seja uma pessoa singular) goze de direitos de personalidade. Tais direitos de personalidade não podem, naturalmente, ser violados pelo trabalhador. Assim, por exemplo, como assinala LUÍS MANUEL TELES DE MENEZES LEITÃO, Código do Trabalho Anotado, Almedina, Coimbra, 2003, p. 37, o trabalhador não deve revelar informações que obtenha na empresa relativas à esfera íntima do empregador ou das pessoas singulares que o representam. As possibilidades de violação dos direitos de personalidade do empregador acentuam-se relativamente às pequenas empresas. Sobre as particularidades da relação laboral nas pequenas empresas vd., por todos, MICHAEL HETZEL, Das Arbeitsverhältnis im Kleinbetrieb, Freiburg, 1983, sobretudo p. 13 ss. Todavia, tal não justifica uma equiparação entre as posições do empregador e do trabalhador. Como supra se indicou, a relação jurídica laboral caracteriza-se, nas palavras de M. R. PALMA RAMALHO, pelo envolvimento integral da personalidade do trabalhador, que decorre não apenas do grau de indeterminação da prestação laboral, como também da inseparabilidade da actividade laboral em relação à pessoa do trabalhador e à componente organizativa do próprio contrato de trabalho. Vd. M. R. PALMA RAMALHO, Contrato de Trabalho e Direitos Fundamentais da Pessoa, cit., p. 158 ss. O envolvimento integral da personalidade do trabalhador e os elementos de pessoalidade do trabalhador justificam uma tutela acrescida da sua personalidade em relação à tutela civilística comum. E por isso mesmo, tal tutela justifica-se fundamentalmente em relação aos bens de personalidade do trabalhador, que poderão encontrar-se em perigo por força desse mesmo envolvimento, com destaque para o seu direito à reserva da intimidade da vida privada. A situação do empregador é substancialmente diferente, e não deve ser equiparada à do trabalhador. No fundo, a equiparação constante do art. 16.º/1, 1.ª parte, do CT constitui reflexo da preocupação que perpassa ao longo de todo o CT de igualizar as posições do empregador e do trabalhador, em termos por vezes desajustados e criticáveis, como justamente observa M. R. PALMA RAMALHO, O Novo Código do Trabalho, cit., p. 29 ss.
Cumpre acentuar que o tratamento diferenciado das posições do empregador e do trabalhador em matéria de direitos de personalidade justifica-se, desde logo, porque a tutela dos direitos de personalidade do empregador se cinge, por natureza, aos casos em que o empregador seja uma pessoa singular. Depois, porque a posição jurídica do empregador na relação jurídica laboral (com os seus direitos e deveres) não se caracteriza por elementos de pessoalidade, nem postula o mesmo envolvimento pessoal da posição jurídica do trabalhador. Na prestação do trabalho os direitos de personalidade do trabalhador encontram-se substancialmente mais periclitantes do que os direitos de personalidade do empregador (como o legislador implicitamente reconhece, consagrando diversas disposições dedicadas apenas à protecção da personalidade do trabalhador, designadamente os arts. 17.º a 21.º do CT).
Para além do tratamento diferenciado das posições do empregador e do trabalhador, poder-se-á questionar se a tutela dos direitos de personalidade do empregador deverá ser considerada pelo legislador laboral. Muito brevemente, parece-nos que, afirmadas as diferenças entre as posições jurídicas de empregador e trabalhador na relação jurídica laboral, e rejeitado um princípio de tratamento paritário nesta matéria, os direitos de personalidade do empregador devem ser tutelados pelo CT. Tal tutela deverá ser, como se assinalou, substancialmente diferente da conferida aos direitos de personalidade do trabalhador. Como se assinalou, se ao trabalhador cabe fundamentalmente respeitar os direitos de personalidade do empregador, ao empregador cabe não apenas respeitar os direitos de personalidade do trabalhador, como também protegê-los contra ofensas de terceiros. Contudo, nem por isso deixa de ser justificada a tutela dos direitos de personalidade do empregador, onde e na medida em que sejam ameaçados. Para além da situação particular das micro e pequenas empresas (definidas no art. 91.º/1 a) e b) do CT), que potenciam violações aos direitos de personalidade de parte a parte, importa igualmente notar que a inclusão de novas tecnologias no local de trabalho poderá conduzir a violações aos direitos de personalidade não apenas do trabalhador mas também do empregador, sobretudo quando quem controle esses mesmos meios seja um trabalhador, ainda que ao serviço do empregador.
Por fim, resta apenas acrescentar que se ao trabalhador cabe fundamentalmente respeitar os direitos de personalidade do empregador, poderá ainda admitir-se, em casos excepcionais, que o dever de boa fé (art. 119.º do CT) ou o dever de lealdade (121.º/1 e) do CT, de onde constam duas situações exemplificativas), determinem ainda um dever de protecção do trabalhador em relação ao direito à reserva da intimidade da vida privada do empregador (considerando que o dever de lealdade se traduz não apenas em obrigações de conteúdo negativo como também de conteúdo positivo, como assinala ROMANO MARTINEZ, Direito do Trabalho, cit., p. 457-458). Imagine-se assim, por exemplo, que (sendo o empregador uma figura pública), um empregado encarregue da limpeza do escritório de uma pequena empresa detecta um paparazzi que, à distância, capta fotografias do empregador no vestiário ou imagens do seu gabinete, de onde constam objectos pessoais ou mesmo íntimos. Para impedir a captação dessas imagens, basta ao trabalhador correr a cortina da janela. Parece que, in casu, o dever de lealdade do trabalhador poderá determinar que este seja obrigado a correr a cortina, ou pelo menos a informar o empregador da captação das imagens. Neste caso, estará em causa um verdadeiro dever de protecção.

(62) Estas duas dimensões do direito à reserva da intimidade da vida privada correspondem à perspectiva estrutural do direito à reserva da intimidade da vida privada que supra apresentámos.

(63) Diferentemente do que sucede em outras disposições da ordem jurídica portuguesa conexas com a protecção do direito à reserva da intimidade da vida privada, como o art. 26.º da CRP ou o art. 80.º do CC.

(64) Sobre a teoria das esferas e o debate doutrinário quanto à existência de uma distinção relevante e operacional entre as esferas íntima e privada, remete-se para as observações que supra tecemos.

(65) A solução terminologicamente mais simples consistiria porventura em proceder no art. 16.º/2, 1.ª parte, do CT a uma referência à esfera privada das partes, deixando à doutrina e jurisprudência eventuais distinções. Outra alternativa consistiria na manutenção da referência a uma esfera íntima mas excluindo-se o atributo pessoal, que é redundante. Contudo, esta última alternativa não solucionaria o problema da determinação do conteúdo dessa esfera íntima, correndo o risco de surgir como redutora, por exclusão da esfera privada.

(66) E de uma previsão genérica do direito à reserva da intimidade da vida do empregador, como se assinalou. Note-se que a inexistência no art. 16.º do CT de uma tutela geral da personalidade do trabalhador não impede que nele se encontre uma tutela geral do direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador.

(67) Note-se ainda que, de uma perspectiva jus-comparatística, o art. 16.º do CT converte o ordenamento jurídico português num dos raros ordenamentos europeus que explicitamente consagram de forma genérica um direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador. Vd., a título de exemplo, que no ordenamento jurídico alemão não existe uma disposição laboral que explicitamente consagre o direito do trabalhador à reserva da intimidade da sua vida privada, sendo tal direito jurisprudencialmente protegido através do art. 2.º da GG. Por sua vez, em Itália, muito embora o SL (Legge 20 Maggio 1970, n.º 300) contenha diversas disposições relativas ao direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador (como é o caso do art. 3.º - personale di vigilanza —ou do art. 4.º — impianti audiovisivi), não se garante genericamente esse direito. À semelhança da solução constante do CT, encontra-se no ordenamento espanhol uma previsão genérica do direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador no art. 4.º/ 2 e) do ET, mas menos desenvolvida do que a constante do art. 16.º do CT. O art. 4.º/2 e) ET tem sido, por sua vez, alvo de diversas críticas, relacionadas sobretudo com a sua formulação. Sobre estas críticas vd. FERNANDO DE VICENTE PACHÉS, El Derecho Del Trabajador Al Respecto De Su Intimidad, Consejo Económico Y Social, Madrid, 1998, p. 85 ss.

(68) Correspondente ao 14.º do APCT e ao art. 16.º da PLCT.

(69) Antes da entrada em vigor do CT a protecção dos dados pessoais do trabalhador era assegurada mediante a mera aplicação do regime geral de protecção de dados pessoais. Sobre este regime vd., de um modo geral, PAIS DE VASCONCELOS, Protecção de dados pessoais e direito à privacidade, cit., p. 141 ss. e, atendendo em particular à posição do trabalhador, vd. ROMANO MARTINEZ, Relações Empregador Empregado, cit., p. 198 ss. e C. SARMENTO E CASTRO, A protecção dos dados pessoais dos trabalhadores, QL, 19, cit., p. 27 ss.. Este regime é constituído, em primeiro lugar, pelo art. 35.º da CRP, que tem por objecto a protecção de dados pessoais (em geral, a autodeterminação informacional). O direito previsto no art. 35.º da CRP (à autodeterminação informacional) traduz-se na faculdade do titular dos dados pessoais poder gerir a utilização dos mesmos, e engloba os direitos de acesso aos dados pessoais, de rectificação e de actualização desses dados, o de conhecer a finalidade do tratamento dos dados pessoais, entre outros. Por sua vez, o art. 35.º/3 da CRP configura uma regra de proibição do tratamento de certos dados pessoais– entre os quais os relativos à vida privada, embora admita excepções, mediante o consentimento expresso previsto do titular, autorização prevista por lei com garantias de não discriminação ou para processamento de dados estatísticos não individualmente identificáveis. Para além da protecção constitucional, o direito à protecção de dados pessoais goza ainda de tutela em legislação ordinária dispersa, com destaque para a LPDP e para a lei n.º 69/98, de 28 de Outubro (que regula o tratamento de dados pessoais e a protecção da privacidade no sector das telecomunicações). A LPDP e a lei n.º 69/98, de 28 de Outubro, resultam da transposição para a ordem jurídica portuguesa de duas directivas comunitárias já mencionadas: a Directiva n.º 95/46/CE, do Parlamento e do Conselho, de 24 de Outubro de 1995 (relativa à protecção de pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento dos dados pessoais e à livre circulação desses dados); e a Directiva n.º 97/96/CE, do Parlamento e do Conselho, de 15 de Dezembro de 1997 (relativa ao tratamento dos dados pessoais e à protecção da privacidade nas telecomunicações), entretanto revogada pela Directiva n.º 2002/58/CE, do Parlamento e do Conselho, de 12 de Julho de 2002 (relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das comunicações electrónicas). Note-se que a LPDP não tem como objecto a protecção em especial de dados pessoais dos trabalhadores embora algumas das suas disposições assumam significativa importância nesse contexto, designadamente os seus arts. 7.º — relativo ao tratamento de dados sensíveis (sobre esta disposição em particular vd. ROMANO MARTINEZ, Relações Empregador Empregado, cit., p. 198 ss.) e 13.º/1 – relativo às decisões individuais automatizadas. Todavia, como assinala C. SARMENTO E CASTRO, A protecção dos dados pessoais dos trabalhadores, QL, 19, cit., p. 50 ss., ainda que da LPDP não resulte uma regulamentação específica para a protecção de dados pessoais dos trabalhadores, os princípios gerais dessa lei têm de ser respeitados no âmbito da situação jurídica laboral. Foi também este o entendimento perfilhado pelo TC no Ac. n.º 368/02, disponível em http://www.tribunalconstitucional.pt/acordaos02/301-400/36802.htm.
Os princípios gerais da LPDP são fundamentalmente oito. Estes princípios podem ser aplicados à realidade jus-laboral e, salvo disposição em contrário, devem continuar a ser respeitados, mesmo tendo entrado em vigor o CT.
O primeiro princípio, da notificação, consta do art. 27.º da LPDP. Dele resulta que, salvos os casos que tenham sido objecto de isenção de notificação, o empregador está obrigado a notificar o tratamento de dados pessoais à CNPD.
O segundo princípio, da transparência (arts. 2.º, 10.º e 11.º da LPDP), concretiza-se através dos direitos de informação e de acesso.
O terceiro princípio, da qualidade dos dados (art. 5.º/1 c) da LPDP), determina que os dados tratados devem ser adequados, pertinentes e não excessivos relativamente às finalidades para que são recolhidos e posteriormente tratados. Os dados devem ainda ser exactos e actualizados.
O quarto princípio, da finalidade (art. 5.º/1 b) da LPDP), determina que os dados pessoais dos trabalhadores devem ser recolhidos para uma finalidade determinada, explícita e legítima, devendo ser respeitada essa finalidade no tratamento.
O quinto princípio, da limitação do período de conservação dos dados, encontra-se intimamente relacionado com o princípio da finalidade. O princípio da limitação do período de conservação dos dados (do qual resulta o direito do titular dos dados pessoais ao esquecimento) determina que os dados só servem para identificar o seu titular durante o período necessário para a prossecução das finalidades em causa, devendo depois ser destruídos. Assim, por exemplo, se um candidato a emprego não for admitido, devem ser destruídos os dados pessoais que este forneceu durante o processo de candidatura.
O sexto princípio, previsto no art. 13.º da LPDP, é o da proibição da tomada de decisões automatizadas. Segundo este princípio, o titular de dados pessoais tem o direito de não ficar sujeito a uma decisão que produza efeitos na sua esfera jurídica ou que o afecte de modo significativo, tomada exclusivamente com base num tratamento automatizado de dados destinado a avaliar determinados aspectos da sua personalidade. Este princípio assume importância significativa na fase de selecção e de recrutamento de trabalhadores, em que por vezes se procede a uma análise comparativa dos candidatos a emprego através dos dados que estes fornecem. O mesmo tipo de procedimento poderá ser adoptado a propósito da progressão na carreira. Note-se que o princípio da proibição da tomada de decisões automatizadas não determina que os computadores não possam auxiliar na decisão que se pretenda tomar. Proíbe-se apenas que, mediante o tratamento dos dados pessoais, tal resposta seja automaticamente fornecida.
O sétimo princípio é o da autodeterminação do titular dos dados pessoais. O titular dos dados tem, como se viu, um direito à autodeterminação informativa. Este direito permite-lhe controlar, na medida do possível, o tratamento dos dados pessoais, sendo múltiplos e variados os casos em que se exige o seu consentimento no tratamento dos dados, ou em que o seu dissentimento pode ser relevante. A exigência do consentimento coloca problemas do ponto de vista das relações jurídico-laborais já que o consentimento deve ser esclarecido, específico, livre (art. 3.º h) da LPDP) e livremente revogável. Colocam-se neste ponto problemas acrescidos no âmbito da relação de trabalho ou do acesso ao emprego na medida em que nem sempre será fácil assegurar a integridade do consentimento. Sobre esta questão vd., entre outros, C. SARMENTO E CASTRO, A protecção dos dados pessoais dos trabalhadores, QL, 19, cit., p. 58 ss. O oitavo e último princípio geral da LPDP é o da confidencialidade. Do art. 17.º da LPDP resulta um dever de segredo por parte do empregador e de todos aqueles que, em seu nome, procedam ao tratamento de dados pessoais. Sobre a consagração destes princípios na LPDP, vd., entre outros, ROMANO MARTINEZ, Relações Empregador Empregado, cit., p. 198 ss. e C. SARMENTO E CASTRO, A protecção dos dados pessoais dos trabalhadores, QL, 19, cit., p. 52 ss.

(70) Sobre a violação do direito à reserva da intimidade da vida privada nas diversas fases do tratamento de dados pessoais, vd. RUTH RISSING – VAN SAAN, Privatsphäre und Datenverarbeitung, Ein strafrechtlicher Beitrag zum Datenschutz, Bochum, 1978, p. 75 ss. e para uma análise geral da relação entre a protecção de dados pessoais e a vida privada MARIA EDUARDA GONÇALVES, Direito da Informação, Almedina, Coimbra, 1984, p. 85 ss.. A necessidade de protecção do direito à reserva da intimidade da vida privada tem sido igualmente objecto de atenção relativamente à recolha e tratamento de dados estatísticos. Sobre esta matéria vd., designadamente, CHRISTIAN KARAUS, Der Grundrechtliche Schutz der Privatsphäre bei der Erhebung, Verarbeitung und Weitergabe von statistischen Daten, Campus-Druck (Kusterdingen), Berlin, 1985, sobretudo p. 66 ss.

(71) Para uma análise da problemática protecção de dados pessoais no quadro da relação de trabalho vd. KLAUS HÜMMERICH/PETER GOLA, Personaldatenrecht im Arbeitsverhältnis, Sachgemäßer Umgang mit Personalangaben im Betrieb, Verlagsgesellschaft Recht und Wirtschaft, Heidelberg, 1975, p. 11 ss.; JOACHIM KROLL, Datenschutz im Arbeitsverhältnis, Athenäum Verlag, Königstein, 1981, sobretudo as p. 61 ss, relativas à admissibilidade do tratamento de dados pessoais e, entre nós, C. SARMENTO E CASTRO, A protecção dos dados pessoais dos trabalhadores, QL, 19, cit., p. 29 ss.

(72) Como, de um modo geral, toda a problemática da protecção do direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador. Vd. PAIS DE VASCONCELOS, Protecção de dados pessoais e direito à privacidade, cit., p. 249.

(73) Como afirmam HÜMMERICH/GOLA, Personaldatenrecht im Arbeitsverhältnis, cit., p. 11 ss., as informações acerca dos trabalhadores constituem um verdadeiro pressuposto de uma “erfolgreicher Personalpolitik”.

(74) O CT não define o que deva entender-se por informações relativas à vida privada. Todavia, o art. 16.º/2 do CT permite alcançar alguns resultados. Assim, por exemplo, uma informação relativa à vida familiar, afectiva e sexual será uma informação relativa à vida privada.

(75) Como assinala MENEZES LEITÃO, Código do Trabalho Anotado, cit., p. 36, as proibições de exigência de informações relativas à vida privada, constantes do art. 17.º do CT, não impedem que o trabalhador ou candidato a emprego forneça voluntariamente esses dados, tratando-se nesse caso de uma limitação voluntária de um seu direito de personalidade, sujeita ao regime constante do art. 81.º do CC. Note-se, todavia, que (como já se assinalou) o consentimento do candidato a emprego ou trabalhador relativamente ao tratamento de dados pessoais tem vindo a ser desvalorizado, sobretudo pela dificuldade de assegurar a sua integridade. Sobre a questão, em geral, vd. C. SARMENTO E CASTRO, A protecção dos dados pessoais dos trabalhadores, QL, 19, cit., p. 58 ss. Esta mesma ideia foi reafirmada no parecer da CNPD n.º 8/2003, (Parecer sobre o Código do Trabalho), disponível em http://www.cnpd.pt/, ponto II, n.º 2.

(76) Apesar da discrepância entre as fórmulas utilizadas nos arts. 17.º/2 e 19.º/1 do CT, as duas expressões pretendem expressar o mesmo. Trata-se de uma discrepância que deveria ser eliminada.

(77) Vd. Ac. TC n.º 306/03, cit., p. 4146-4147. O TC entendeu assim que, contrariamente ao que havia sido invocado como fundamento do requerimento de apreciação de constitucionalidade apresentado pelo Presidente da República (e defendido pelo Conselheiro MÁRIO JOSÉ DE ARAÚJO TORRES), não haveria no art. 17.º/2, 2.ª parte, do CT uma violação do princípio da determinabilidade (enquanto modalidade do princípio da proibição do excesso), mas apenas, como infra se assinalará, uma violação do princípio da proporcionalidade (porque para a finalidade em causa bastaria a prestação de informações a um médico, com a imposição de este comunicar ao empregador a aptidão ou a inaptidão do trabalhador para o desempenho da actividade em causa). A CNPD já se tinha pronunciado no mesmo sentido no seu parecer n.º 8/2003, cit., ponto III, n.º 1. Para suprir esta inconstitucionalidade foi acrescentado um número 3 ao art. 17.º do CT (inexistente no texto aprovado pelo Decreto da Assembleia da República n.º 51/IX), que dispõe precisamente que as informações previstas no art. 17.º/2 do CT são prestadas a um médico que só poderá comunicar ao empregador se o trabalhador está ou não apto a desempenhar a actividade em causa, “salvo autorização escrita deste”. Trata-se de uma formulação paralela à constante do art. 19.º/3 do CT.

(78) O “carácter vago e indeterminado” da expressão “particulares exigências inerentes à natureza da actividade profissional” e o facto de as restrições aos direitos fundamentais só serem “legítimas se visarem salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos” conduziram a que o Conselheiro MÁRIO JOSÉ DE ARAÚJO TORRES (relator), em entendimento que, como já se assinalou, não foi partilhado pelo TC, sustentasse a inconstitucionalidade da norma constante do art. 17.º/2, 2.ª parte, do CT, por violação do princípio da proibição do excesso, com fundamento na indeterminabilidade dos motivos justificadores da restrição. Vd. a sua declaração de voto, Ac. do TC n.º 306/03, cit., p. 4166.

(79) É também este o entendimento do TC ao referir que “para além da protecção da segurança ou da saúde do trabalhador ou de terceiros, podem existir outras exigências ligadas a especificidades da actividade” (sublinhado nosso). Vd. Ac. do TC n.º 306/03, cit., p. 4147. Este entendimento é claramente reiterado pelo conselheiro P. MOTA PINTO assinalando, na sua declaração de voto, Ac. do TC n.º 306/03, cit., p. 4178, que “a fórmula utilizada («quando particulares exigências inerentes à natureza da actividade profissional o justifiquem») pode incluir mais do que a protecção e segurança do trabalhador ou de terceiros” (sublinhado nosso). Significa isto que a protecção da segurança ou da saúde do trabalhador ou de terceiros pode configurar uma particular exigência inerente à natureza da actividade profissional, muito embora as particulares exigências possam dizer respeito a situações em que não está em causa a protecção e segurança do trabalhador ou de terceiros. Assim, antes de mais, a protecção da segurança ou da saúde do trabalhador ou de terceiros pode configurar uma particular exigência inerente à natureza da actividade profissional que determine a exigibilidade de informações relativas ao estado de saúde. É o caso de se pedir informações a um piloto de aviões sobre a sua condição cardíaca. Este pedido de informações justifica-se por exigências inerentes à actividade profissional de piloto de aviões, nomeadamente pela necessidade de protecção da segurança ou da saúde do piloto, da restante tripulação, dos passageiros e de outros terceiros. Outro exemplo, infra igualmente apresentado, é o caso de se questionar a uma candidata a um arriscado emprego de investigadora nuclear e radiológica sobre o seu estado de gravidez, justificada aqui pela necessidade de protecção da segurança ou da saúde da investigadora, mas também do nascituro. Contudo, há particulares exigências inerentes à natureza da actividade profissional que pouco ou nada têm que ver com a protecção e segurança do trabalhador ou de terceiros, mas que justificam a prestação de informações relativas à saúde ou estado de gravidez. Quanto às informações relativas à saúde é o caso, por exemplo, de se questionar uma telefonista sobre as suas capacidades auditivas, um perfumista sobre as suas qualidades olfactivas ou um escanção sobre o estado do seu paladar. Quanto às informações relativas ao estado de gravidez, as particulares exigências encontrar-se-ão quase sempre conexas com a protecção de um terceiro — o nascituro.

(80) Note-se que enquanto no art. 19.º/1 do CT, os testes e exames médicos podem justificar-se tanto com fundamento na “protecção e segurança de trabalhador ou de terceiros” como em “particulares exigências inerentes à actividade”, no art. 17.º/2 do CT as informações relativas à saúde ou estado de gravidez só podem ser justificadas considerando “particulares exigências inerentes à natureza da actividade profissional”. Muito embora a protecção e segurança de trabalhador ou de terceiros possa ser considerada uma particular exigência, não pode deixar de reconhecer-se que a utilização das duas fórmulas no art. 19.º/1 do CT determina uma base de justificação para a exigibilidade de testes e exames médicos superior à plasmada no art. 17.º/2 do CT para a exigibilidade de informações relativas à saúde (onde não são contempladas situações em que a protecção e segurança do trabalhador ou de terceiros não se encontre conexa com particulares exigências inerentes à actividade). A relação entre os arts. 17.º/2 e 19.º/1 CT afigura-se assim paradoxal permitindo, em casos limite, a exigibilidade de apresentação ou realização de testes médicos (nos termos do art. 19.º/1 do CT) para obter informações que não podem ser exigidas nos termos do art. 17.º/2 do CT (o que não faz sentido, na medida em que a exigência de informações relativas à saúde é menos gravosa do que a exigência de apresentação ou realização de exames médicos).

(81) Ou os testes e exames médicos cuja realização ou apresentação se exiga, no caso do art. 19.º/1 do CT.

(82) MENEZES LEITÃO, Código do Trabalho Anotado, cit., p. 38, defende igualmente que na base da distinção entre os arts. 17.º/1 e 2 do CT se encontra a distinção entre as esferas íntima e privada. Contudo, sustenta, em interpretação que não nos parece ser de acolher, que a enumeração constante do art. 17.º/2 do CT é meramente exemplificativa, abrangendo outras situações, entre as quais se contam os “hábitos de vida” que, em nosso entender, não dizem respeito à esfera íntima mas à esfera privada, sendo-lhes assim aplicável o art. 17.º/1 do CT (há protecção, mas de forma mais mitigada).

(83) A interpretação que propugnamos não é a única possível. Há, pelo menos, duas outras interpretações possíveis.

A primeira delas consiste em destacar o carácter eminentemente subjectivo da fórmula do art. 17.º/1 do CT, incidindo sobre a aptidão do candidato a emprego ou do trabalhador. Ao fazê-lo, o art. 17.º/1 do CT permitiria que ao candidato a emprego ou trabalhador fossem exigidas informações relativas à sua vida profissional sem que a actividade que pretendesse exercer ou que já exercesse obrigasse, em si, a particulares exigências. Diferentemente, a incidência constante do art. 17.º/2 do CT seria mais objectiva, referindo-se as particulares exigências inerentes à actividade. Poder-se-ia assim procurar delimitar o âmbito de aplicação dos arts. 17.º/1 e 17.º/2 do CT nos seguintes termos: o art. 17.º/1 do CT aplicar-se-ia à generalidade das actividades profissionais; o art. 17.º/2 do CT aplicar se-ia a actividades especiais, que estabelecessem particulares exigências de aptidão, em termos tais que a saúde ou estado de gravidez assumissem particular relevância. Seria o caso de actividades altamente especializadas, como a de cirurgião ou de desportista de alta competição. Todavia, esta interpretação sempre teria o óbice de reduzir o âmbito de aplicação do art. 19.º/1 do CT, em que para além das situações em que estivesse em causa a protecção e segurança do trabalhador ou de terceiros, os testes e exames médicos só seriam admitidos relativamente a actividades altamente especializadas. Assim, por exemplo, não seria admissível exigir a um recepcionista um exame auditivo, ou a um segurança um exame de acuidade visual.
A outra interpretação possível consistiria em sustentar que no art. 17.º/1 do CT estariam fundamentalmente em causa exigências ligadas à maior ou menor aptidão (melhor aptidão) do trabalhador para a execução do contrato de trabalho. Por sua vez, no art. 17.º/2 do CT, estariam em causa exigências que já não teriam que ver com a maior ou menor aptidão do trabalhador para realizar a prestação do trabalho, mas apenas com a simples aptidão ou inaptidão, no sentido de possibilidade ou impossibilidade da prestação. A consequência deste entendimento seria a de que a exigência de testes e exames médicos constantes do art. 19.º/1 do CT, para além das situações em que tivessem por finalidade a protecção e segurança do trabalhador ou de terceiros, só seria defensável em casos limite, e com a finalidade de saber não se o trabalhador teria melhor aptidão para realizar a tarefa mas antes se, definitivamente, seria ou não apto para realizar a tarefa. Esta interpretação tem em seu favor a terminologia utilizada nos arts. 17.º/3 e 19.º/3 do CT, e a sua referência à aptidão ou inaptidão. Todavia, peca pela falta de correspondência verbal mínima (art. 9.º/2 do CC) na letra dos arts. 17.º/2 e 19.º/1 do CT e pela dificuldade (quando não mesmo impossibilidade) de distinguir as informações e os testes ou exames médicos destinados a averiguar a aptidão/inaptidão e a maior ou menor aptidão.

(84) Note-se que o direito do empregador exigir informações constante do art. 17.º do CT se encontra intimamente conexo com o dever da candidata a emprego ou trabalhadora prestar informações, muito embora as questões não devam ser confundidas. Se, por exemplo, o clube desportivo precisa da atleta para completar a equipa que participará em competições desportivas dois meses depois, é perfeitamente exigível que a candidata informe se está ou não grávida, ou seja, se pode ou não realizar a prestação de trabalho. Um caso semelhante foi aliás considerado como culpa in contrahendo pelo BAG, como dá conta MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, I, Parte Geral, Tomo I, cit., p. 398. Relativamente aos estados de saúde a questão torna-se especialmente pertinente tratando-se de estados que, de modo irreversível, impeçam a prestação do trabalho (ou, problema porventura mais complexo, estados de saúde que progressiva mas inexoravelmente impeçam a prestação de trabalho). Todavia, importa reconhecer que se afigura extraordinariamente problemática a determinação das informações relativas à saúde e estado de gravidez que um candidato a emprego ou trabalhador deve prestar, quando solicitado ou mesmo sem o ser. Parece-nos que no que respeita às informações relativas à saúde ou estado de gravidez em que esteja em causa a impossibilidade de prestar, existe verdadeiramente um dever do candidato a emprego ou do trabalhador de prestar essas informações. Parece ser este também o entendimento de ROMANO MARTINEZ, Direito do Trabalho, cit., p. 400 sustentando que “o trabalhador tem o dever de informar o empregador relativamente a aspectos da sua vida, incluindo o seu estado de saúde, sempre que essas questões possam repercutir-se no modo de efectuar a prestação”. Com a entrada em vigor do CT cumprirá ainda atender ao dever de informação constante do art. 97.º/2 do CT, que poderá gerar acrescidas dificuldades. De facto, como assinala M. R. PALMA RAMALHO, O Novo Código Do Trabalho, cit., p. 34, poderá ser considerado um “aspecto relevante” para a prestação do trabalhador o trabalhador informar o empregador, por exemplo, de que padece de uma doença incurável que o levará a faltar ao trabalho, sendo certo que tal informação conflitua com o seu direito à reserva da intimidade da vida privada. Nesta matéria de patente nebulosidade, pouco espaço resta para afirmações de carácter geral, devendo a colisão de direitos ser resolvida in casu. Contudo, partindo de uma interpretação restritiva do art. 97.º/2 do CT, parece-nos poder em geral afirmar-se que fundamentalmente o trabalhador tem obrigação de informar o empregador quando esteja em causa uma situação de impossibilidade definitiva de prestar. Não se exclui que possa haver obrigação de informar sobre outras situações que determinem, nomeadamente, impossibilidade temporária de prestar (em que o trabalhador terá de faltar durante longo tempo) ou até deficiente capacidade de prestar. Trata-se, porém, de exigências que só em concreto poderão ser ponderadas. Uma última nota para acentuar que esta obrigação do trabalhador informar o empregador, constante do art. 97.º/2 do CT, não implica que o trabalhador se encontre obrigado a expor totalmente o seu estado clínico ao empregador. Poderá, por exemplo, servir plenamente os interesses do empregador a informação de que, “por razões de saúde”, o trabalhador não poderá executar a prestação de trabalho durante alguns dias.

(85) Apresentando outro exemplo, o facto de uma pessoa ter problemas cardíacos poderá ser uma informação necessária e relevante para averiguar da sua aptidão como corretor bolsista, considerando o stress a que está sujeito. Contudo, não se trata de uma informação justificada por “particulares exigências inerentes à natureza da actividade profissional”. Diferentemente, tratando-se de um piloto de aviões ou de carros a exigência de informações sobre a sua condição cardíaca é justificada pela natureza da actividade profissional em causa.

(86) Esta admissibilidade de exigência de informação configura uma restrição do direito à reserva da intimidade da vida privada cuja constitucionalidade deverá ser aferida. Como supra já se teve ocasião de assinalar, o direito à reserva da intimidade da vida privada encontra-se constitucionalmente protegido no art. 26.º da CRP, como direito fundamental. A qualificação do direito à reserva da intimidade da vida privada como direito fundamental não implica que este seja um direito absoluto, mas determina que as restrições a esse mesmo direito levadas a cabo pelo legislador laboral (no CT) respeitem os princípios constantes do art. 18.º da CRP. A admissibilidade constitucional de uma restrição de direitos fundamentais encontra-se, como já se assinalou, sujeita a vários princípios materiais e requisitos. Para uma análise destes pressupostos e requisitos vd., designadamente, JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, cit., p. 338 ss.; GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa, cit., p. 148 ss. e VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, cit., p. 288 ss.
Relativamente ao art. 17.º/1, 2.ª parte, do CT, não restam dúvidas de que a admissibilidade, em certos casos, da exigência de informações relativas à vida privada “quando estas sejam estritamente necessárias e relevantes para avaliar da respectiva aptidão” configura uma restrição ao direito fundamental à reserva da intimidade da vida privada e familiar (art. 26.º da CRP). O CT não define a que informações relativas à vida privada se refere o art. 17.º/1 do CT, mas cotejando com o art. 17.º/2 do CT, importa concluir que as informações relativas à vida privada que aí se mencionam não dizem respeito à saúde ou estado de gravidez do candidato a emprego ou trabalhador.
Todavia, parece-nos que a restrição prevista no art. 17.º/1 do CT é constitucionalmente admissível já que, para além de se encontrarem respeitados outros limites, visa salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (art. 18.º/2, in fine da CRP), designadamente a necessidade de assegurar que no exercício da sua prestação laboral o trabalhador não representa um risco para ele e para terceiros (o risco aqui não decorre do seu estado de saúde, mas sim da sua deficiente aptidão para prestar um trabalho que possa assumir riscos significativos para o próprio ou para terceiros). Assim, uma companhia aérea pode naturalmente exigir a um candidato a piloto ou a um seu piloto informações relativamente aos seus hábitos alimentares ou de consumo de álcool (o que não parece implicar necessariamente uma informação relativa à saúde, muito embora as fronteiras sejam aqui ténues, já que uma informação relativa a alcoolismo dirá respeito à saúde). E o mesmo se dirá da exigência desse tipo de informações por parte de uma sociedade dedicada à construção civil relativamente a um condutor de uma grua, ou de uma sociedade dedicada a implosões relativamente a um perito. Nestes casos, parece-nos que a restrição respeita o princípio da proporcionalidade (art. 18.º/2, 2.ª parte da CRP), e não aniquila o direito à reserva da intimidade da vida privada atingindo o seu conteúdo essencial nos termos do art. 26.º da CRP (art. 18.º/3, in fine da CRP).
Reconheça-se, porém, que os casos mais complexos não serão estes. Resta uma margem de concretização que poderá suscitar dúvidas e que só poderá ser analisada in casu, sobretudo estando em causa a exigência de informações relevantes para aferir a maior ou menor aptidão para a execução do contrato de trabalho, sem que porém a inaptidão faça perigar a saúde ou a vida do trabalhador ou de terceiros. Nestes casos, os únicos interesses em colisão com o direito à reserva da intimidade da vida privada do candidato a emprego ou trabalhador poderão ser o interesse do empregador em que a prestação seja realizada de modo mais eficiente (e em última análise a liberdade de empresa e o direito à iniciativa económica privada) ou, eventualmente, que o material à disposição do trabalhador não seja danificado (estariam ainda assim em causa interesses constitucionalmente protegidos, designadamente, nos arts. 61.º e 62.º da CRP). Nestes casos, a exigibilidade de informações relativa à vida privada será em regra inadmissível, mas tal admissibilidade só poderá ser avaliada in casu. Todavia, a exigência de fundamentação escrita e o seu possível controlo jurisdicional, constituem a nosso ver garantias suficientes para que o art. 17.º/1 do CT, mesmo nestes casos, não deva ser considerado inconstitucional.
Nestes termos, afigura-se exigível, à luz do art. 17.º/ 1 do CT, que se pergunte a um candidato a articulista na secção de crítica de cinema de um jornal com que frequência vai ao cinema, que tipo de filmes vê, ou mesmo a que cinema costuma ir (na medida em que pode ser uma forma de aferir o tipo de filmes a que assiste). Nos termos do art. 17.º/1 do CT será ainda admissível que se pergunte a uma candidata a recepcionista de um health club se costuma praticar desporto e com que frequência, ou a um candidato a professor de religião num colégio de vincada inspiração católica sobre as suas convicções e hábitos religiosos. Estão em causa informações necessárias e relevantes para avaliar a respectiva aptidão para a execução do trabalho e que devem ser fundamentadas por escrito. Todavia, há informações relativas à vida privada que não podem ser exigidas por não serem “estritamente necessárias e relevantes” para avaliar da aptidão para executar a prestação de trabalho. É o caso de se perguntar ao mencionado candidato a crítico de cinema se costuma praticar desporto; ou perguntar à candidata a recepcionista do health club se costuma ir ao cinema, e se está casada ou de algum modo comprometida. A problemática da invasão da privacidade nas candidaturas a emprego tem ainda suscitado intenso debate nos Estados Unidos da América em conexão com a luta contra o tabagismo. No caso Kurtz Vs City of North Miami, por exemplo, Arlene Kurtz candidatava-se a um cargo de dactilógrafa para a câmara de North Miami, na Florida. A câmara tinha desenvolvido uma política nos termos da qual todos os candidatos a qualquer emprego camarário tinham de assinar uma declaração afirmando que não tinham fumado no ano anterior à candidatura. Arlene Kurtz recusou-se a assinar a declaração invocando o seu direito à privacy e, como consequência dessa recusa, não foi contratada. Muito embora se tenha alertado para os perigos da permissão de uma tal política (nomeadamente a possibilidade de os empregadores poderem fazer exigências quanto a outros hábitos de vida, como o local onde se passa férias, os desportos que se pratica, entre outros), o tribunal pronunciou-se a favor da câmara de North Miami invocando, entre outros argumentos, que a política levada a cabo pela câmara no sentido da protecção da saúde dos outros trabalhadores e da redução dos custos de saúde justificava a exigência da declaração. Sobre este caso vd., WILLIAM S. HUBBART, The New Battle Over Worplace Privacy, Amacom, New York, 1998, p. 3.

(87) Ac. TC n.º 306/03, cit., p. 4146-4147.

(88) O TC sustenta no Ac. n.º 306/03, cit., p. 4144 ss. como já se assinalou, que a restrição constante do art. 17.º/2, 2.ª parte do CT não viola o princípio da indeterminabilidade porque, para além da protecção da segurança ou da saúde do trabalhador ou de terceiros, podem existir outras exigências ligadas a especificidades da actividade (serão as “particulares exigências”) que justifiquem que sejam pedidas ao candidato a emprego ou ao trabalhador informações sobre a saúde ou estado de gravidez: será o caso da determinação da aptidão – ou da melhor aptidão – daqueles para a realização das tarefas que lhes caberiam (assim, independentemente da protecção de segurança do trabalhador ou de terceiros, poder-se-ia exigir um teste para aferir a acuidade visual do candidato a emprego ou trabalhador). Seria esse o sentido do art. 17.º/2, 2.ª parte do CT. Todavia, entendeu o TC que, de uma outra dimensão, o art. 17.º/2, 2.ª parte do CT violaria o princípio da proporcionalidade. No entendimento do TC, para a finalidade em causa, bastaria o recurso à intervenção de um médico (tal como sucede ao nível do art. 19.º/1 do CT), comunicando este ao empregador a aptidão ou inaptidão do trabalhador para o desempenho da actividade em causa, solução que veio a ser consagrada no art. 17.°/3 do CT. Nestes termos, afirmou o TC que o empregador não tem qualquer necessidade de aceder directamente aos dados relativos à vida privada do candidato a emprego ou do trabalhador, bastando-lhe a aquisição da informação quanto à eventual existência de inconvenientes à contratação ou “à atribuição de determinadas actividades”. A intervenção do médico e a sua consequente vinculação ao segredo profissional reduziriam ao mínimo a desnecessária divulgação dos dados protegidos pelo direito à reserva da intimidade da vida privada (a inexigibilidade de uma intervenção médica nos quadros do art. 17.º/2 do CT já havia aliás sido criticada pela CNPD, no seu parecer n.º 8/2003, cit., ponto III, 1). Contudo, a decisão do TC não colheu, neste ponto, a aprovação de todos os Conselheiros. Os Conselheiros CARLOS PAMPLONA DE OLIVEIRA, BENJAMIM DA SILVA RODRIGUES e a Conselheira MARIA DOS PRAZERES PIZARRO BELEZA mostraram--se discordantes por entenderem que o acesso directo por parte do empregador às informações relativas ao estado de saúde ou estado de gravidez não violaria o princípio da proibição do excesso (conforme as respectivas declarações de voto, Ac. do TC n.º 306/03, cit., p. 4169-4171 e 4176). Por sua vez, de acordo com o entendimento do Conselheiro MÁRIO JOSÉ DE ARAÚJO TORRES, a decisão do TC pecou por defeito, já que o art. 17.º/2, 2.ª parte, do CT não violaria o princípio da proibição do excesso apenas ao permitir o acesso directo às informações, como também configuraria uma violação a esse princípio relativamente à própria exigência de informações (vd. a sua declaração de voto, Ac. do TC n.º 306/03, cit., p. 4166), posição a que a Conselheira MARIA HELENA BRITO aderiu (vd. a sua declaração de voto, Ac. do TC n.º 306/03, cit., p. 4183). No mesmo sentido, a Conselheira MARIA FERNANDA PALMA discordou da decisão do TC entendendo que a norma constante do art. 17.º/2, 2.ª parte, do CT deveria ter sido considerada inconstitucional no seu todo (vd. a sua declaração de voto, Ac. do TC n.º 306/03, cit., p. 4185). Por sua vez, o Conselheiro BRAVO SERRA sustentou ainda que a violação do princípio da proibição do excesso só se verificaria em relação ao trabalhador, mas já não em relação ao candidato a emprego (vd. a sua declaração de voto, Ac. do TC n.º 306/03, cit., p. 4183). E, por último, o Conselheiro P. MOTA PINTO sustentou a inconstitucionalidade da exigência à candidata a emprego ou trabalhadora de exigência de informações sobre o seu estado de gravidez que não sejam justificadas pela protecção da segurança e da saúde daquelas ou de terceiros, mas na medida em que essa exigência seja de admitir, não lhe pareceria haver inconstitucionalidade quanto ao acesso a essas informações (vd. a sua declaração de voto, Ac. do TC n.º 306/03, cit., p. 4178-4179).

(89) Contudo, o legislador não esclarece que médico será este. Em princípio, e salvo acordo entre empregador e candidato a emprego ou trabalhador, parece dever tratar se de médico dos serviços de segurança, higiene e saúde no trabalho (arts. 272.º ss. do CT), à semelhança do que deverá suceder relativamente ao médico a que se refere o art. 19.º/3 do CT, responsável pelos testes e exames médicos (neste sentido, relativamente ao art. 19.º/3 do CT vd. também o parecer da CNPD n.º 8/2003, cit., ponto III, n.º 4). Trata se, contudo, de uma matéria duvidosa que o legislador poderia, e deveria, ter esclarecido.

(90) De acordo com a formulação aprovada pelo Decreto da Assembleia da Republica n.º 51/IX, no art. 17.º/3 do CT (agora 17.º/4) dispunha-se que o candidato a emprego ou o trabalhador que “haja fornecido ao empregador, ou a quem actue por conta deste, informações de índole pessoal, goza do direito ao controlo dos respectivos dados pessoais, podendo tomar conhecimento do seu teor e dos fins a que se destinam, bem como exigir a sua rectificação e actualização”. Da redacção actual do art. 17.º/4 do CT já não consta a referência “ao empregador, ou a quem actue por conta deste”, realçando-se assim que o direito do trabalhador ao controlo dos dados pessoais não depende do transmissário dos mesmos.

(91) Nomeadamente dos princípios da transparência, da qualidade de dados, da finalidade e, em geral, da autodeterminação. Vd. que, à luz do Direito anterior à entrada em vigor do CT, como assinalava então a CNPD na sua recomendação aprovada em sessão plenária de 29 de Outubro de 2002 (Princípios sobre a privacidade no local de trabalho), disponível em http//www.cnpd.pt/, e nos termos dos arts. 2.º, 5.º n.º 1 al. a) e b), 10.º n.º 1 da LPDP e do art. 39.º n.º 1 da LCT, o empregador já deveria, antes de iniciar qualquer tipo de tratamento, informar o trabalhador sobre as condições de utilização dos meios da empresa para efeitos particulares ou do grau de tolerância admitido, bem como sobre a existência de tratamento de dados, as suas finalidades, a existência de controlo (formas e metodologias adoptadas), os dados tratados e o tempo de conservação e, por último, as consequências da má utilização ou utilização indevida dos meios de comunicação colocados à sua disposição.

(92) O CT não trata especialmente a protecção dos dados sensíveis. Sobre esta matéria vd. C. SARMENTO E CASTRO, A protecção dos dados pessoais dos trabalhadores, QL, 20, cit., p. 146 ss.

(93) O art. 17.º/4 do CT, à semelhança de muitas outras disposições do CT, remete para legislação especial, abstendo-se assim de regulamentar a matéria. Muito embora nem todas as remissões constantes do CT encontrem justificação (como assinala M. R. PALMA RAMALHO, O Novo Código Do Trabalho, cit., p. 41), parece-nos que neste caso a remissão se justifica, dado a necessidade de tratamento unitário e pormenorizado da matéria em causa. Mas se a técnica remissiva não provoca particulares perplexidades, o mesmo não se poderá dizer do âmbito da remissão, já que o art. 17.º/4 do CT tem por objecto apenas os “ficheiros e acessos informáticos” excluindo injustificadamente os ficheiros manuais (sobretudo quando, nos termos do art. 35.º/7 da CRP, os dados pessoais constantes de ficheiros manuais deverão gozar de igual protecção aos dados pessoais constantes de ficheiros informatizados).

(94) De uma perspectiva jus-comparatística importa acentuar que nem todas as ordens jurídicas gozam de disposições especificamente destinadas a proteger a recolha de dados pessoais dos trabalhadores. É o caso da ordem jurídica espanhola em que, perante a inexistência de uma disposição que especificamente se ocupe dos questionários e entrevistas realizadas a trabalhadores, a doutrina tem procurado fundamentar a proibição da exigência ao trabalhador de informações relativas à sua vida privada em outros preceitos. Neste sentido vd. VICENTE PACHÉS, El Derecho Del Trabajador Al Respecto De Su Intimidad, cit., p. 89 ss. Contudo a nossa ordem jurídica não constitui um caso isolado de protecção específica de dados pessoais dos trabalhadores. No ordenamento jurídico italiano estabelece-se no art. 8.º do SL a proibição do empregador, para efeitos de contratação ou da execução do contrato de trabalho, de fazer perguntas sobre as opiniões políticas, religiosas ou sindicais do trabalhador, assim como sobre factos ou circunstâncias da vida privada irrelevantes para a execução do contrato.Vd. ainda sobre a protecção de dados pessoais do trabalhador no ordenamento jurídico francês, BERTRAND, Droit à la vie privée et droit à l’image, cit., p. 113 ss.

(95) No âmbito da problemática dos testes e exames médicos na relação jurídica laboral têm assumido grande destaque os testes genéticos. Sobre esta matéria vd., entre outros, PAULINE T. KIM, Genetic Discrimination, Genetic Privacy: Rethinking Employee Protections for a Brave New Workplace, disponível em http://www.wulaw.wustl.edu/Academics/Faculty/Workingpapers/geneticdiscrim.pdf (recolhido Março de 2003); ILISE L. FEITSHANS, Spider Silk Jeans or Spider Silk Genes? The Future Of Genetic Testing In Workplace, disponível em http://papers.ssrn.com/paper.taf?abstract_id=248671 (recolhido Fevereiro de 2003); VICENTE PACHÉS, El Derecho Del Trabajador Al Respecto De Su Intimidad, cit., p. 122 ss. e, entre nós, BERNARDO LOBO XAVIER, A Constituição, A Tutela da Dignidade E Personalidade Do Trabalhador E A Defesa o Património Genético, Uma Reflexão, in A.Moreira (coord.), V Congresso Nacional de Direito do Trabalho – Memórias, Almedina, Coimbra, 2003, p. 261-272 (262 ss.) e JOÃO ZENHA MARTINS, O Genoma Humano e a Contratação Laboral, Celta Editora, Oeiras, 2002.

(96) O art. 19.º do CT corresponde ao art. 16.º do APCT e ao art. 18.º da PLCT. O art. 19.º do CT sofreu desde o anteprojecto uma mera modificação de formulação, já que se utilizava uma redacção um pouco hermética, com recurso à dupla negação.

(97) As informações relativas ao estado de saúde do trabalhador revestem manifesta importância para o empregador, de tal modo que nos termos do art. 15.º/1 a) a d) do DL n.º 441/91, de 14 de Novembro (com a redacção que lhe foi dada pelo DL n.º 133/99, de 21 de Abril), o trabalhador tem o dever de cumprir as prescrições de segurança, higiene e saúde no trabalho estabelecidas em disposições legais ou convencionais aplicáveis e as instruções que tenham sido estabelecidas com esse fim pelo empregador. Sobre esta matéria vd. PAULA MEIRA LOURENÇO, Os deveres de informação no contrato de trabalho, RDES, 2003, 1/2, p. 29-157 (p. 134 ss.).

(98) A problemática dos testes e exames médicos já foi objecto de longa apreciação por parte do TC no seu Ac. n.º 368/02 (in DR, II Série, n.º 247, de 25 de Outubro de 2002, p. 17780-17791), a propósito das normas constantes dos arts. 10.º, 13.º/2 a), 16.º, 17.º e 18.º do DL n.º 26/94, de 1 de Fevereiro, com a redacção dada pela Lei n.º 7/95, de 29 de Março.

(99) Em consonância com o regime civilístico dos direitos de personalidade, que determina que os testes médicos sejam, à partida, ilícitos, só sendo permitidos nos termos da limitação voluntária do direito à reserva da vida privada ou da colisão de direitos, o DL n.º 109/2000, de 30 de Junho, prevê a obrigatoriedade do trabalhador comparecer e realizar determinados testes médicos que visem garantir a saúde e segurança no trabalho.

(100) Trata-se de uma remissão de grande (e porventura excessiva) amplitude que abrange, desde logo, o DL n.º 26/94, de 1 de Fevereiro. Note-se, contudo, que a segurança, higiene e saúde no trabalho são objecto de extensa regulamentação nos arts. 272.º e ss. do CT.

(101) Trata-se de um caso paradigmático de restrição de um direito fundamental (o direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar, previsto no art. 26.º da CRP) constitucionalmente admissível por visar a salvaguarda de outro direito ou interesse constitucionalmente protegido (art. 18.º/2, in fine da CRP). Esta disposição permite, por exemplo, a exigibilidade de realização ou apresentação de exames médicos para aferir as condições físicas e psíquicas de um piloto de avião ou ainda, de um modo geral, a realização de testes de despistagem de consumo de álcool ou droga (na sequência do que já foi aliás defendido pelo STJ em Ac. de 24/6/98 «Proc. 243/97», e pela CNPD, no seu parecer n.º 8/2003, cit., ponto III, n.º 4). No APCT referia-se a “protecção e segurança do trabalhador, demais colegas de trabalho ou terceiros”. No CT excluiu-se, e bem, a referência aos colegas de trabalho, já que estes também são terceiros relativamente à relação jurídica laboral. Note-se que é inequívoca a importância dos testes e exames médicos em geral em matéria de saúde, higiene e segurança no trabalho. Todavia, como observa B. LOBO XAVIER, A Constituição, A Tutela da Dignidade E Personalidade Do Trabalhador E A Defesa Do Património Genético, cit., p. 269, não deve recorrer-se a esses testes para excluir pessoas do trabalho, quando a aplicação das normas de saúde, higiene e segurança no trabalho determinaria uma exclusão, ou pelo menos significativa redução, dos riscos em causa.

(102) No art. 16.º/2 do APCT referia-se apenas a “natureza da actividade profissional”, terminologia que ainda se encontra presente no art. 17.º/2 do CT (e que é proveniente do art. 14.º/2 do APCT).

(103) Como assinala MACHADO DRAY, Justa causa e esfera privada, cit., p. 63-64. Trata-se da já referida distinção segundo a qual, de uma perspectiva estrutural, o direito à reserva da intimidade da vida privada é susceptível de divisão em dois direitos menores: o direito de impedir o acesso a informações relativas à vida privada e o direito de impedir a divulgação dessas mesmas informações. Nestes termos, a autorização dada ao empregador no sentido de aceder a determinadas informações relativas a testes ou exames médicos não se estende à divulgação. Diferentemente, por razões lógicas, a autorização dada à divulgação compreende o acesso.

(104) Do art. 16.º do ACPT resultava a possibilidade de o empregador exigir testes de gravidez, norma que seria, no mínimo, de constitucionalidade duvidosa. Alterando a situação, o art. 18.º/2 da PL veio estabelecer a inadmissibilidade, em circunstância alguma, de testes de gravidez, norma que viria a corresponder, com uma ligeira diferença de formulação, ao actual art. 19.º/2 do CT. Saudando esta alteração vd. M. R. PALMA RAMALHO, O Novo Código Do Trabalho, cit., p. 55. Note-se que a proibição da exigência ou realização de exames ou testes médicos encontra-se em conformidade com o facto de a maternidade se encontrar constitucionalmente protegida (art. 68.º da CRP), bem com o esforço do CT de protecção da maternidade, igualmente patente nos arts. 33.º e ss. CT.

(105) Como acentua MARIA DOS PRAZERES BELEZA na sua Declaração de Voto, Ac. TC. N.º 306/03, cit., p. 4176.

(106) Nestes termos, o art. 19.º/2 do CT, conjugado com o art. 17.º/2 do CT, significa que o empregador pode, em certos casos, perguntar a uma candidata ou trabalhadora sobre o seu estado de gravidez (embora a informação seja prestada a médico, nos termos do art. 17.º/3 do CT), quando particulares exigências inerentes à natureza da actividade profissional o justifiquem, mas não pode, em circunstância alguma, exigir que esta faça um teste para confirmar ou infirmar a resposta que tivesse dado. Trata-se de um regime que, movido por uma imensa cautela de respeitar a esfera íntima da trabalhadora, atribuí à natureza um papel importante já que, podendo o empregador licitamente perguntar sobre o estado de gravidez da candidata ou trabalhadora, também não precisa de lhe exigir o teste: basta esperar uns meses, que a natureza seguirá o seu curso e dar-lhe-á a resposta. Vindo-se a provar depois que a candidata negara a gravidez quando a pergunta lhe fora licitamente colocada, a confiança do empregador deverá ser tutelada. A tutela da confiança do empregador poderá traduzir-se então em despedimento por facto imputável ao trabalhador (arts. 396.º do CT), tendo ainda eventualmente a candidata de responder por eventuais danos causados (caso tenha actuado dolosa ou negligentemente) em sede de culpa in contrahendo (arts. 227.º do CC e 93.º do CT). Tratando-se já de uma trabalhadora, poderá estar em causa a violação do princípio da boa fé (art.119.º/1 do CT), podendo eventualmente justificar-se, também aqui, despedimento por facto imputável ao trabalhador.

(107) O art. 19.º/3 “in fine” do CT foi objecto de críticas pela CNPD, no seu parecer n.º 8/2003, cit., ponto III, n.º 2. Segundo a CNPD, a posição em que o trabalhador se encontra “é um bom exemplo da falta de liberdade de decisão, razão pela qual se justifica que a lei afaste qualquer dúvida que se possa colocar neste domínio”. Invocando jurisprudência no sentido de a vontade do trabalhador não ser nestes casos “inteiramente livre” (designadamente o Ac. do STJ de 3/4/1991, BMJ, 406, p. 433 e os Ac. RLx de 23/10/2002 e de 26/2/2003, disponíveis em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf), entende a CNPD que deveria ser eliminada toda e qualquer possibilidade de a entidade empregadora aceder a dados relativos a testes ou exames médicos efectuados pelo trabalhador, mesmo com a sua autorização escrita, já que tal autorização não representaria um “consentimento livre”. Tal parecer corresponde a preocupações que têm vindo a ser expressas por alguma doutrina, designadamente por B. LOBO XAVIER, A Constituição, A Tutela da Dignidade E Personalidade Do Trabalhador E A Defesa Do Património Genético, cit., p. 267 e C. SARMENTO E CASTRO, A protecção dos dados pessoais dos trabalhadores, cit., p. 58. Sem deixarmos de partilhar as preocupações da CNPD e destes autores quanto à integridade do consentimento do candidato a emprego ou do trabalhador, não nos parece que tais preocupações devam conduzir a um afastamento da vontade do candidato a emprego ou trabalhador nesta matéria. Na verdade, ainda que a relação jurídica laboral seja caracterizada por um desequilíbrio estrutural entre as posições de empregador e trabalhador, tal não deve conduzir a que se trate o trabalhador como se de um incapaz de exercício se tratasse (sobretudo quando em relação a estes é inclusivamente discutível se não terão capacidade para limitar o seu direito à reserva da intimidade da vida privada. Vd. P. MOTA PINTO, A limitação voluntária do direito à reserva sobre a intimidade da vida privada, cit., p. 542 ss). Importa sim, assegurar a integridade do consentimento prestado pelo trabalhador (como a este propósito acentua P. MOTA PINTO, A limitação voluntária do direito à reserva sobre a intimidade da vida privada, cit., p. 539-540), retirando daí as devidas consequências. Retirar ao trabalhador a possibilidade de, por autorização escrita, permitir ao médico a comunicação de mais informações relativas à sua vida privada é, em nosso entender, retirar-lhe verdadeiramente a possibilidade de exercício do seu direito à reserva da intimidade da vida privada (qualificando também a limitação voluntária do direito à reserva da intimidade da vida privada como uma forma de exercício desse direito, vd. P. MOTA PINTO, A limitação voluntária do direito à reserva sobre a intimidade da vida privada, cit., p. 535), conferindo ao trabalhador um atestado de incapacidade que, no panorama laboral hodierno, se afigura um pouco anacrónico.

(108) Importa proceder a uma breve referência jus-comparatística relativamente à realização de testes ou exames médicos a trabalhadores pelo empregador. No ordenamento jurídico italiano, o art. 5.º do SL proíbe a realização de testes médicos levados a cabo pelo empregador a propósito da idoneidade ou doenças do trabalhador. O controlo em causa tem de ser feito através de serviços estatais especiais para o efeito. Neste sentido, o art. 6.º da Legge 5 giugno 1990, relativo ao HIV, proíbe os empregadores públicos e privados de, em regra, interrogarem os trabalhadores quanto à seropositividade. Por sua vez, no ordenamento jurídico espanhol, o ET contém normas importantes sobre a reserva da intimidade da vida privada, que poderão auxiliar a resolver alguns casos, designadamente os arts. 4.º/2 e) e 18.º. Esta protecção tem ainda de ser articulada com a regulamentação da Ley Orgánica 1/1982, de 5 de Maio e da Ley de Protecíon de Riscos Laborales (LEY 31/1995, de 8 de Noviembre de Prevención de Riesgos Laborales), que no seu art. 14.º estabelece um direito do trabalhador a que seja vigiada a sua saúde, e no art. 22.º a obrigação do empregador de garantir essa vigilância. Vd. VICENTE PACHÉS, El Derecho Del Trabajador Al Respecto De Su Intimidad, cit., p. 265 ss.

(109) Correspondente aos arts. 17.º do APCT e 19.º do PLCT.

(110) Antes da entrada em vigor do CT não havia entre nós um diploma que regulasse, de modo geral, a utilização dos meios de vigilância à distância no contexto laboral. Todavia, nem por isso se verificava um total vazio de regulamentação. Assim, e desde logo, cumpriria atender à LPDP (sobretudo ao art. 4.º, que é uma disposição especial relativa à videovigilância), bem como ao art. 192.º/1 a) e b) do CP. A necessidade de regulamentação dos meios de vigilância à distância no contexto laboral assume significativa importância, desde logo pelo facto de o TC, no seu Ac. n.º 255/02, de 12 de Julho, ter declarado a inconstitucionalidade orgânica das normas constantes do art. 12.º/1 e 2 do DL n.º 231/98, de 22 de Julho (Lei de Segurança Privada), que haviam servido de fundamento para algumas decisões da CNPD.

(111) A problemática dos meios de vigilância à distância no âmbito do contrato de trabalho tem sido objecto de copiosa atenção doutrinária, sendo já analisada por PIETRO ICHINO na sua obra Diritto alla riservatezza e diritto al segreto nel rapporto di lavoro, La disciplina giuridica della circolazione delle informazioni nell’impresa, Cedam, Milano, 1979, p. 67 ss. Mais recentemente, vd., entre outros, GOÑI SEIN, El Respeto a la Esfera Privada del Trabajador, cit., p.139 ss; MAURIZIO TATARELLI, I poteri del datore di lavoro privato e pubblico, Cedam, Milano, 1996, p. 171 ss. e, entre nós, designadamente, J. J. ABRANTES, Contrato de Trabalho e Meios de Vigilância Da Actividade Do Trabalhador, cit., p. 809 ss. e MACHADO DRAY, Justa causa e esfera privada, cit., p. 61-62.

(112) J. J. ABRANTES, Contrato de Trabalho e Meios de Vigilância Da Actividade Do Trabalhador, cit., p. 813 ss.

(113) Sobre o poder de direcção do empregador vd., por todos, ROMANO MARTINEZ, Direito do Trabalho, cit., p.147-149 e 276-278. Note-se que a vigilância da execução da prestação do trabalho não constitui um fenómeno novo, sendo inerente à situação jurídica laboral. A novidade reside aqui na despersonalização da vigilância, na sua robotização, em termos tais que a vigilância sobre o trabalhador surge mais impessoal e desumanizada do que aquela que tradicionalmente era efectuada pelo designado pessoal de vigilância.

(114) Note-se, todavia, que nem todas as situações decorrentes da utilização de meios de vigilância à distância se encontram necessariamente conexas com o direito à reserva da intimidade da vida privada. Por vezes, a actuação decorrente da utilização de meios de vigilância à distância possibilita a violação de outros direitos de personalidade que não se confundem com o direito à reserva da intimidade da vida privada. É o caso, por exemplo, do direito à imagem. De um modo geral, o direito à imagem não se confunde com o direito à reserva da intimidade da vida privada, nem se encontra abrangido por este: por um lado, nem sempre a violação do direito à imagem consubstancia uma violação do direito à reserva da intimidade da vida privada (é o caso, por exemplo, da reprodução de uma imagem retirada em local público, sem que se encontre enquadrada na de um local público e sem que esteja em causa a vida privada do retratado); por outro lado, nem sempre a violação do direito à reserva da intimidade da vida privada opera mediante uma violação do direito à imagem (é o caso, por exemplo, de se revelarem factos atinentes à esfera íntima de uma pessoa sem todavia se divulgarem imagens relativas aos mesmos). Encontram-se porém situações de aparente coexistência entre os direitos à imagem e à reserva da intimidade da vida privada. É o caso apresentado por OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil, Teoria Geral, Vol. I, cit., p. 108, em que “uma fotografia íntima é obtida com teleobjectiva”. Segundo OLIVEIRA ASCENSÃO, ibidem., p. 108, a autonomização levada a cabo pela lei portuguesa entre os direitos à imagem e à reserva da intimidade da vida privada (arts. 79.º e 80.º do CC, respectivamente) tem como consequência necessária o direito à reserva da intimidade da vida privada dever ser considerado residual. Assim, no caso supra apresentado, dever-se-ia invocar o direito à imagem e não o direito à reserva da intimidade da vida privada. Em sentido divergente vd. P. MOTA PINTO, A protecção da vida privada e a constituição, cit., p. 178, assinalando designadamente que a utilização de elementos identificadores de uma pessoa poderá constituir uma violação simultânea do direito à imagem e do direito à reserva da vida privada, quando a imagem seja obtida na esfera da vida privada.

(115) Vd., à luz da legislação anterior à vigência do CT, ROMANO MARTINEZ, Relações Empregador Empregado, cit., p. 200, admitindo designadamente a existência de câmaras de vídeo “sempre que se encontre uma justificação relacionada com a gestão empresarial”, e P. MOTA PINTO, A protecção da vida privada e a constituição, cit., p. 183, admitindo a observação do trabalhador no seu local de trabalho através de câmaras de televisão quando tal se revelasse em concreto necessário por razões de segurança do trabalhador ou de terceiros.

(116) Como assinalam PAULA QUINTAS/HELDER QUINTAS, Código do Trabalho Anotado e Comentado, Almedina, Coimbra, 2003, p. 108, “os meios de vigilância à distância não podem ser convertidos em meios de controlo à distância, do desempenho do trabalhador”.

(117) Na redacção do art. 19.º/2 do PLCT estatuía-se que a utilização dos meios de vigilância seria lícita sempre que tivesse “por finalidade a protecção e segurança de particulares e terceiros, quando particulares exigências inerentes à natureza da actividade” o justificassem. De acordo com esta formulação pareceria estar em causa a exigência de uma justificada finalidade de protecção e segurança de pessoas e bens. O legislador acrescentou, e bem, a conjunção ou, esclarecendo que estão em causa duas alternativas.

(118) A amplitude desta permissão constante do art. 20.º/2 do CT mereceu severas críticas por parte da CNPD, no seu parecer n.º 8/2003, cit., ponto IV, n.º 2, invocando que, face à declaração de inconstitucionalidade das normas do art. 12.º/1 e 2 do DL 231/98 de 22/7 (pelo referido Ac. do TC n.º 255/02), era com alguma “perplexidade” que se constatava a “forma genérica” com que a utilização de meios de vigilância era permitida.
A CNPD acrescenta ainda que “basta agora que qualquer entidade alegue que esses meios se destinam à «protecção de pessoas e bens» para ser lícita a utilização desses meios. Vd. ibidem., ponto IV, n.º 2.
Em nosso entender, as críticas formuladas pela CNPD só parcialmente devem ser acolhidas. Antes de mais, cumpre fazer notar que no Ac. do TC n.º 255/02 foi decretada a inconstitucionalidade orgânica das normas em causa e não a sua inconstitucionalidade material, pelo que tal Ac. não oferece, segundo nos parece, dados absolutamente decisivos quanto a esta matéria.
Por outro lado, naturalmente que a licitude da colocação dos meios não depende da mera “alegação” da finalidade, sendo necessária uma “justificação objectiva”, jurisdicionalmente sindicável.
Por último, mesmo existindo uma justificada finalidade de protecção e segurança de pessoas e bens, tal não determina que toda e qualquer utilização de meios de vigilância à distância seja lícita. Continua a ser necessário respeitar, não apenas o princípio da proporcionalidade, nos seus diversos sub-princípios da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, como também o conteúdo essencial do direito à reserva da intimidade da vida privada. Pense-se, por exemplo, no caso de a administração de uma exploração fabril ordenar a colocação de câmaras no vestiário dos trabalhadores com uma indicação onde conste “Para segurança de pessoas e bens”. Ainda que a colocação de câmaras num vestiário, numa casa de banho ou numa cantina possa verdadeiramente servir para proteger pessoas e bens, trata-se em todo o caso, e em geral, de uma colocação ilícita. A ilicitude resulta aqui não apenas da desproporção, mas também da violação do conteúdo essencial do direito à reserva da vida privada do trabalhador.

(119) De que é exemplo a situação que se encontra prevista no art. 22.º do DL 139/2002, de 17 de Maio, que aprovou o Regulamento de Segurança dos Estabelecimentos de Fabrico e de Armazenagem de Produtos Explosivos, de onde consta a criação de um sistema de vigilância que assegure a “detecção de intrusos” e que, em caso de urgência, promova o aviso aos bombeiros e às forças de segurança.

(120) Trata-se de uma obrigação presente também no direito comparado. Vd., por exemplo, sobre a obrigação de informação dos trabalhadores e das suas instituições representativas da introdução das tecnologias de informação no local de trabalho no direito francês MARIE-PIERRE FENOLL-TROUSSEAU/GÉRARD HAAS, La Cybersurveillance dans l’entreprise et le droit, Litec, Paris, 2002, p. 78 ss. Sobre os deveres de informação do empregador vd., de um modo geral, P. MEIRA LOURENÇO, Os deveres de informação no contrato de trabalho, cit., p. 88 ss.

(121) A jurisprudência portuguesa (à semelhança da francesa, vd. BERTRAND, Droit à la vie privée et droit à l’image, cit., p. 118), já teve oportunidade de se debruçar sobre esta questão de extraordinária importância prática. Provou-se através de videovigilância, que o trabalhador de um bar numa sala de jogo de um casino não registava parte das vendas efectuadas. Apesar de não se ter provado que o trabalhador se apropriasse de qualquer quantia, entendeu-se que a omissão de registo quebrava por si a relação de confiança e justificava o despedimento. A questão que foi colocada resultava de as irregularidades terem sido descobertas através de um sistema de vigilância autorizado pelo art. 52.º/1 da Lei do Jogo (DL n.º 422/89, de 2/12), que se destina à protecção e segurança de pessoas e bens, estabelecendo-se nesse DL que as gravações têm por finalidade exclusiva a fiscalização das salas de jogos, sendo proibida a sua utilização para fins diferentes. O RP entendeu (Ac. do RP, de 20 de Setembro de 1999, CJ, XXIV, 1999, Tomo IV, p. 258) que essa finalidade permitia abranger o caso, e considerou lícito o despedimento. Todavia, MACHADO DRAY, Justa causa e esfera privada, cit., p.82-83, criticou severamente a decisão jurispridencial.
Em nosso entender, contrariamente ao parecer de MACHADO DRAY, a videovigilância, em situações como a que se analisa, poderá servir como meio de prova em processo de despedimento. Não se trata, contrariamente ao que sustenta este autor, de um meio de prova ilícito pelo facto de o controle, realizado à distância e sem autorização dos trabalhadores configurar uma violação de um direito de personalidade dos trabalhadores, atentatória da sua dignidade. Nem está em causa, primordialmente, determinar se o art. 32.º/8 da CRP, que o mesmo autor invoca, se aplica ou não ao processo civil. A utilização da videovigilância como meio de prova é admissível nestes casos, antes de mais, porque encontrando-se preenchidos os pressupostos legais de utilização da videovigilância, esta configura um comportamento lícito, ainda que compressor do direito à reserva da intimidade da vida privada de quem seja objecto da vigilância. Poder-se-á averiguar se a norma que permite a videovigilância é constitucional e se respeita os requisitos constitucionalmente impostos às leis restritivas (art. 18.º da CRP). Mas admitida a videovigilância no local de trabalho para a prossecução de finalidades legalmente previstas, tal utilização dispensa o consentimento dos trabalhadores desde que feita para a prossecução das finalidades legalmente previstas. Depois, estranho seria que a videovigilância, instalada e utilizada, por exemplo, para a protecção e segurança de pessoas e bens, não pudesse fundamentar uma actuação contra aqueles que, pelas funções que desempenham, mais poderão atentar contra as finalidades que a instalação visa defender. Assim, cumpre proteger pessoas e bens não apenas contra actos ilícitos de terceiros mas também de trabalhadores. Nestes termos, naturalmente que a instalação de videovigilância numa repartição bancária visa proteger os bens salvaguardados também relativamente à actuação dos funcionários bancários, e os registos em vídeo de furtos levados a cabo por estes últimos poderão servir de base a processo de despedimento por facto imputável ao trabalhador. Ou naturalmente que o cozinheiro de um restaurante que utilize elementos tóxicos ou produtos alimentares estragados na confecção dos seus pratos poderá ser despedido com base num vídeo que o mostre a fazer essa utilização. Para além da argumentação já aduzida, note-se ainda que seria abusiva a invocação do direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador, (nos termos do art. 334.º do CC), para que este se pudesse prevalecer de comportamentos ilícitos. Em suma, o que o art. 20.º/1 do CT definitivamente veda é a utilização de meios de vigilância à distância tão só para controlar o desempenho profissional do trabalhador. Mas nada impede que, estando em causa uma das finalidades legalmente previstas, tal desempenho seja indirectamente controlado já que, verdadeiramente, o controle desse desempenho surge como uma consequência marginal relativamente à finalidade primordialmente prosseguida com a instalação de meios de vigilância à distância. Note-se que, verdadeiramente, não há aqui um desvio ao princípio da finalidade (que vale também nesta matéria, como acentua C. SARMENTO E CASTRO, A protecção dos dados pessoais dos trabalhadores, QL, 20, cit., p. 145). A finalidade continua a ser a protecção e segurança de pessoas e bens. Simplesmente, a punição disciplinar ou mesmo o despedimento do trabalhador poderão configurar uma forma de garantir a protecção e segurança de pessoas e bens.

(122) Contrariamente à opinião sufragada por MACHADO DRAY, parece-nos que o direito à reserva da intimidade da vida privada não pode ser limitado por IRCT negocial. MACHADO DRAY, Justa causa e esfera privada, cit., p. 62, assinala, e bem, que a autorização voluntária dada pelos trabalhadores à instalação e utilização de meios de controlo à distância pauta-se pelo regime da limitação voluntária do art. 81.º/2 do CC. Todavia, em relação a empresas de alguma dimensão tratar-se-á, acrescenta, de uma autorização conferida por associações representativas de trabalhadores, no âmbito dos respectivos poderes de representação. Quando assim seja, afirma MACHADO DRAY, a revogação da autorização colectivamente conferida deverá ser levada a efeito pela mesma associação representativa que autorizou a instalação de tais equipamentos.
Segundo nos parece, afigura-se muito duvidoso que os poderes de representação das associações representativas de trabalhadores lhes permitam limitar direitos de personalidade dos trabalhadores que representam. Acresce que a conclusão que se retira quanto à legitimidade de revogação é inaceitável. Entender que a revogação da autorização colectivamente conferida deverá ser realizada pela mesma associação representativa que autorizou a instalação de tais equipamentos, parece determinar o aprisionamento do trabalhador a uma limitação voluntária dos seus direitos de personalidade, o que é manifestamente contra a ratio do art. 81.º/2 do CC. A questão de fundo que se coloca consiste em saber se, para além dos contratos e dos negócios jurídicos unilaterais, haverá ou não uma terceira forma de limitação do direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador — os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho negociais. Muito sucintamente, cumpre apenas assinalar que ainda que tal não resulte explicitamente da redacção do art. 533.º/1 a) do CT, qualquer limitação do direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador efectuada por intermédio de IRCT será, em princípio (se para tal não houver legitimidade expressa), nula por violar diversas normas legais imperativas relativas ao direito à reserva da intimidade da vida privada já que este, enquanto direito fundamental e direito de personalidade, só poderá ser limitado pelo próprio titular. Os IRCT negociais poderão, no entanto, estabelecer mais garantias para o trabalhador.

(123) Encontra-se apenas prevista a consulta da comissão de trabalhadores na elaboração de regulamento interno, nos termos do art. 153.º/2 do CT, disposição que poderá assumir alguma relevância quanto a esta matéria. Note-se que, designadamente no caso do ordenamento jurídico francês, o Ctrav. prevê no seu art. L. 423-2-1 a necessidade de informação e consulta do comité d’entreprise antes da colocação dos meios de vigilância à distância na medida em que estes permitam um controle da actividade dos trabalhadores (devendo ainda informar-se o trabalhador, nos termos do art. L.121-8. do Ctrav.). Vd. FENOLL-TROUSSEAU /HAAS, La Cybersurveillance dans l’ entreprise et le droit, cit., p. 25 27. Defendendo já à luz do Direito vigente antes da entrada em vigor do CT a necessidade de consulta de representantes dos trabalhadores sobre a existência de videovigilância C. SARMENTO E CASTRO, A protecção dos dados pessoais dos trabalhadores, QL, 20, cit., p. 145. [Esta nossa crítica foi entretanto respondida com a entrada em vigor da Lei n.° 35/2004, de 29 de Julho, estabelecendo no art. 28.°/4 que o pedido de autorização à Comissão Nacional de Protecção de Dados exigido no n.° 1 do mesmo preceito, “deve ser acompanhado de parecer da comissão de trabalhadores ou, dez dias após a consulta, comprovativo do pedido de parecer”].

(124) Referindo estas e outras incompletudes do art. 20.º do CT, vd. o parecer da CNPD n.º 8/2003, cit., ponto IV, n.os 1 e 2. Algumas destas matérias (como aliás recomenda a CNPD no seu parecer n.º 8/2003, cit., ponto IV, n.º 2) poderiam porventura constar de um diploma em que, de um modo genérico se regulasse a videovigilância. [Saúda--se o facto de algumas destas críticas terem sido parcialmente respondidas com a entrada em vigor da Lei 35/2004, de 29 de Julho. De facto, o art. 28.°/3 da Lei n.° 35/2004, de 29 de Julho, procura consagrar o supra referido princípio da limitação do período de conservação dos dados pessoais, intrinsecamente conexo com o princípio da finalidade. Por sua vez, o art. 29.° da Lei n.° 35/2004, de 29 de Julho, concretiza a obrigação do empregador prevista no art. 20.°/3 do CT, tutelando igualmente direitos de terceiros].

(125) Importa fazer uma breve análise jus-comparatística sobre a utilização de câmaras de vigilância no local de trabalho. Em Itália, o art. 4.º do SL, que tem por epígrafe Impianti audiovisi, proíbe expressamente a utilização de aparelhos audiovisuais por parte do empregador quando a finalidade seja o controlo à distância da actividade dos trabalhadores. Estes aparelhos só são admitidos quando tiverem igualmente em vista garantir a segurança dos trabalhadores e, mesmo neste caso, só mediante autorização prévia das organizações sindicais ou das comissões de trabalhadores (exigências retiradas pela maioria da doutrina e da jurisprudência dos arts. 2.º e 6.º do SL). Por sua vez, na Alemanha, tem havido jurisprudência no sentido de proibir a utilização de meios de controlo à distância, entendendo-se que esta consubstancia uma violação de direitos de personalidade, salvo quando haja uma razão objectiva conexa com “dringende betriebliche Erfordernisse”. Invoca-se a este propósito os arts. 1.º e 2.º da GG (relativos à dignidade humana e ao desenvolvimento da personalidade). Sobre o tratamento desta matéria na Alemanha vd. J. J. ABRANTES, Contrato de Trabalho e Meios de Vigilância Da Actividade Do Trabalhador, cit., p. 813. Em França, tem-se considerado ilícitos os meios de prova utilizados pelo empregador através de câmaras de vídeo, escutas telefónicas e microfones dissimulados. Essa ilicitude tem sido retirada não do Ctrav., mas sim do art. 9.º do Code Civil, segundo o qual todos têm direito ao respeito da sua vida privada. Por último, em Espanha, com base no art. 20.º/3 do ET, admite-se a videovigilância para controlar directamente a prestação do trabalho, desde que seja respeitada a dignidade humana do trabalhador e que seja considerada a capacidade real dos trabalhadores diminuídos. Sobre os meios de vigilância à distância no ordenamento jurídico espanhol, vd. MARTÍNEZ RANDULFE, Derecho a la intimidad y relación de trabajo: aproximaciones, cit., p. 57 ss.

(126) O art. 21.º do CT corresponde ao art. 20.º da PLCT (no APCT não se encontrava qualquer disposição relativa à confidencialidade das mensagens), mas com significativas alterações, desde logo porque no art. 20.º da PLCT não se contemplava o direito de acesso à informação.

(127) A mediatização da problemática da confidencialidade das mensagens deveu se, em larga medida, à publicidade conferida a determinados processos envolvendo empregadores internacionalmente reconhecidos. Foi o caso, designadamente, do despedimento de um jornalista do The New York Times. Com referências a este e outros casos (designadamente o importante caso Smyth vs. Pillsbury Company) vd. JEFFREY BARLOW, Employers and E-mail – Where to Draw the Line, disponível em http://tilj.com/content/ecomarticle12260001.htm (recolhido Abril de 2003) e HUBBART, The New Battle Over Worplace Privacy, cit., p. 142.

(128) Sobre a matéria da confidencialidade das mensagens do trabalhador vd., de entre a inesgotável literatura que se tem debruçado sobre o assunto, JAY P. KESAN, Cyber-Working or Cyber-Shrinking?: A First Principles Examination of Electronic Privacy in the Workplace, disponível em http://papers.ssrn.com/ abstract=289780, (recolhido Dezembro de 2002), p. 289-332 (310 ss.); COREY A. CIOCCHETTI, Monitoring Employee E-mail: Efficient Workplaces Vs. Employee Privacy, disponível em http://www.law.duke.edu/journals/dltr/articles/2001dltr0026.html (recolhido Julho de 2003); ANDREA STANCHI, Privacy, rapporto di lavoro, monitoraggi degli azessi ad internet, monitoragio delle email e normative di tutela contro il controllo a distanza. Alcuni spunti per una riflessione interpretativa, disponível em http://www.di-elle.it/approfondimenti_frameset.htm (recolhido Março de 2003); PAUL-HENRI ANTONMATTEI, NTIC et vie personelle au travail, DS, 2002, 1, p. 37-41 (40-41); FELIPE FRANCISCO CORONEL CARCELÉN, La Proteccíon del derecho a la vida privada en internet y otros médios de comunicación electrónicos, disponível em www.alfa-redi.org/upload/revista/ 80102—9-38-Tesis%20completa.pdf (recolhido Fevereiro de 2003), p. 143 ss; HUBBART, The New Battle Over Worplace Privacy, cit., p. 140 ss.

(129) O direito à imagem do empregador poderá ser particularmente afectado tratando-se, por exemplo, de correio electrónico com um conteúdo ofensivo dos bons costumes enviado para fora da organização do empregador (especialmente para os clientes). Mas para além do direito à imagem poderão estar em causa outros interesses, designadamente de ordem concorrencial. Pense-se, por exemplo, na divulgação de segredos comerciais através de correio electrónico.

(130) Nomeadamente os arts. 192.º e 194 do CP. Vd. C. SARMENTO E CASTRO, A protecção dos dados pessoais dos trabalhadores, QL, 20, cit., p. 142-143.

(131) Poderia sempre suceder (como actualmente) que o trabalhador limitasse voluntariamente o seu direito à reserva da intimidade da vida privada, caso em que nos encontraríamos nos quadros do art. 81.º do CC, conjugado com o art. 18.º da CRP, como infra se assinalará. Não existindo essa limitação, o problema poderia ainda solucionar-se mediante o recurso aos quadros gerais do Direito Civil, nomeadamente ao abuso do direito (art. 334.º CC) ou à colisão de direitos (art. 335.º CC).

(132) Alguns casos problemáticos determinaram que o problema da confidencialidade das mensagens fosse entre nós objecto de uma Recomendação da CNPD de 29 de Outubro de 2002 (Princípios sobre a Privacidade no Local de Trabalho), disponível em http://www.cnpd.pt, que contém uma série de princípios e de recomendações práticas relativas ao tratamento de dados em centrais telefónicas, ao controlo do e-mail e ao acesso à Internet.

(133) GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, cit., p. 213-214.

(134) FARIA COSTA, Os meios de comunicação (correios, telégrafo, telefones ou telecomunicações), o segredo e a responsabilidade penal dos funcionários, in Direito Penal da Comunicação, Coimbra Editora, Coimbra, 1998, p. 82-102 (87-88).

(135) O art. 21.º/1, 1.ª parte, do CT apresenta-se quanto à sua formulação claramente mais satisfatório do que o antecessor art. 20.º/1 da PLCT. O art. 20.º/1 da PLCT estabelecia que o direito à reserva e confidencialidade dizia respeito a todas as mensagens “de natureza pessoal e de carácter não profissional”. A terminologia utilizada prestava-se a múltiplos equívocos, pelo que se saúda a sua reformulação.

(136) Entre as mensagens que digam respeito à esfera íntima cumpre destacar as de carácter afectivo ou amoroso, as que contenham informações relativamente ao seu estado de saúde (ou estado de gravidez), aos seus sentimentos (ainda que em relação à sua vida profissional ou à relação com o empregador ou com outros trabalhadores), aos seus pensamentos religiosos ou políticos, entre outros.

(137) Há mensagens que, muito embora não digam respeito à esfera íntima do trabalhador, dizem respeito à sua esfera privada. É o caso de mensagens relativas ao que o trabalhador faz nos tempos livres, à programação das suas férias, aos livros que lê, aos filmes ou espectáculos a que assiste.

(138) A terminologia constante do CT não será porventura a melhor. O adjectivo pessoal surge fora do contexto da matéria do direito à reserva da intimidade da vida privada, onde há muito se discutem questões de terminologia, designadamente a distinção entre esferas íntima e privada (como já supra se assinalou). Nestes termos, afigurar-se-ia melhor que o art. 21.º/1 do CT estabelecesse que o direito de reserva e confidencialidade dissesse respeito ao conteúdo das mensagens relativas à “vida privada” do trabalhador, cabendo depois à doutrina e jurisprudência estabelecer as distinções. Outra alternativa consistiria em delimitar tal protecção a apenas uma das esferas, designadamente à esfera íntima. Alternativa que, em nosso entender, embora juridicamente rigorosa, não se afiguraria, de jure condendo, uma boa orientação.

(139) Sobre o fenómeno do Spam vd., por todos, LUÍS MANUEL TELES DE MENEZES LEITÃO, A distribuição de mensagens de correio electrónico indesejadas (SPAM), in Estudos em Homenagem à Professora Doutora Isabel de Magalhães Collaço, Vol. II, Almedina, Coimbra, 2002, p. 219-240.

(140) É o caso frequente de mensagens que contêm artigos sobre os mais variados temas, informações relativas a acontecimentos sociais, científicos e culturais.

(141) Será o caso das mensagens com anedotas, bandas desenhadas, imagens de obras de arte, fotografias de espaços e ainda as mensagens de conteúdo pornográfico (em que, naturalmente, o trabalhador ou seus familiares não sejam visados), que têm estado no centro de muitas das questões relacionadas com o problema da confidencialidade das mensagens.

(142) Sobre a equiparação entre o correio electrónico e o correio postal vd., por todos, STEFANO NESPOR/ADA LUCIA DE CESARIS, Internet e la Legge, 2.ª edição, Ulrico Hoepeli Editore, Milano, 2001, p. 98 ss.

(143) Até à entrada em vigor do CT, tal dever resultava do art. 20.º e) da LCT. Actualmente, encontra-se previsto no art. 121.º/1 f) do CT.

(144) O acolhimento deste princípio tem como consequência que a indevida ou abusiva utilização do material informático à disposição do trabalhador pode configurar justa causa de despedimento (como entendeu a RLx no seu o Ac. da RLx de 13/10/93, CJ, 1993, IV, p. 189-191). Sobre esta matéria vd. JOÃO LEAL AMADO, Pornografia, Informática e despedimento, QL I (1994), n.º 2, p. 109 a 116 (115) e C. SARMENTO E CASTRO, A protecção dos dados pessoais dos trabalhadores, QL, 20, cit., p. 140.

(145) A questão é aparentemente dilemática. O empregador tem acesso às mensagens cujo conteúdo seja estritamente profissional, ao passo que as mensagens relativas à vida privada se encontram reservadas. Importa assim determinar como poderá o próprio, sem violar o direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador, seleccionar e aceder apenas às mensagens de carácter estritamente profissional. O dilema lógico é, todavia, aparente, já que seguindo o princípio da proporcionalidade há outras formas (não explicitadas pelo CT) de controlo do correio electrónico dos trabalhadores para além da fiscalização do seu conteúdo. É o caso, por exemplo, da listagem de tráfego de e-mails, com a visualização dos destinatários e títulos. Não defendemos, diferentemente de C. SARMENTO E CASTRO, A protecção dos dados pessoais dos trabalhadores, QL, 20, cit., p. 142, que a visualização do conteúdo do correio corresponda sempre a uma medida desproporcionada, sobretudo havendo fortes indícios de fraudes perpetradas pelo trabalhador. Mas é, sem dúvida, uma medida de último recurso.

(146) O art. 21.º do CT não esclarece o que deva entender-se por meios de comunicação, dando apenas como exemplo o correio electrónico. Para além dos meios de comunicação tradicionais (correio postal, telefone, telecópia) parece que devem ser aqui incluídos meios de comunicação mais recentes, como o correio electrónico (em Intranet e Internet) e em geral a Internet (que mesmo sem estar em causa o correio electrónico poderá surgir como meio de comunicação). A utilização da Internet no local de trabalho tem sido objecto de atenção doutrinária e jurisprudencial. Vd., entre outros, para além dos já citados HILBER/FRIK, Rechtliche Aspekte der Nutzung von Netzwerken durch Arbeitnehmer und den Betriebsrat, cit., p. 89 ss., ainda LIONEL BOCHURBERG/ SÉBASTIEN CORNUAUD, Internet et la vie privée au bureau, Delmas, Paris, 2001, principalmente p. 67 ss.; OLIVIER DE TISSOT, Internet et contrat de travail, Les incidences de la connexion à Internet sur les rapports employeur-salariés, DS, 2000, 2, p. 150-158 e sobretudo a abrangente monografia de CHRISTOPH HOLENSTEIN, Die Benutzung von elektronischen Kommunikationsmitteln (Internet und Intranet) im Arbeitsverhältnis, Stämpfli Verlag, Bern, 2002, com destaque para as p. 37 ss. e 71 ss. Entre nós, cumpre destacar a Recomendação da CNPD de 29 de Outubro de 2002 (Princípios sobre a Privacidade no Local de Trabalho), cit., ponto 3.2. bem como C. SARMENTO E CASTRO, A protecção dos dados pessoais dos trabalhadores, QL, 20, cit., p. 141-142.

(147) Como assinala MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito do Trabalho, cit., p. 178, por razões evidentes o regulamento de empresa não pode limitar direitos conferidos por fontes de nível superior, designadamente pela CRP e pelo CC, como é o caso do direito à reserva da intimidade da vida privada.

(148) Permissão genérica que seria tanto mais gravosa quando se fala de meios de comunicação na empresa e não da empresa, o que pareceria abranger igualmente, por exemplo, os telemóveis privados.

(149) Só uma ponderação casuística permite analisar que regras de utilização serão admissíveis. O que importa assinalar é que o empregador, seja entidade pública ou privada, encontra-se vinculado pelos preceitos constitucionais relativos aos direitos, liberdades e garantias (nos termos do art. 18.º/1 da CRP). Para além disso encontra-se obrigado a respeitar os direitos de personalidade do trabalhador (art. 16.º/1 do CT).
Significa isto que as regras de utilização estabelecidas pelo empregador têm de, à semelhança do que sucede com as leis restritivas nos termos do art. 18.º/2 e 3 da CRP, respeitar o princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso, bem como o conteúdo essencial do direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador e de outros direitos fundamentais.
Nestes termos, seria atentatório da dignidade humana e dos mais elementares direitos de personalidade do trabalhador um regulamento de empresa que estabelecesse que o trabalhador não poderia, em circunstância alguma, utilizar para fins pessoais qualquer um dos meios de comunicação da empresa, nomeadamente, o fax, o telefone, e o correio electrónico, (considerando a letra do art. 21.º/2 do CT tal proibição poder-se-ia inclusivamente estender aos telemóveis privados, enquanto meios de comunicação utilizados na empresa). Uma proibição desta natureza equivaleria a aprisionar o trabalhador no seu local de trabalho (sobretudo tratando-se, por exemplo, de uma exploração longe de agregados populacionais, sem que se vislumbre outra forma de contactar com familiares ou amigos). Não é objecto de discussão que, no local de trabalho, cabe ao trabalhador executar a prestação de trabalho. Todavia, não é pelo facto de se encontrar no local de trabalho que o trabalhador deixa de ser, enquanto pessoa, um ser sociável, integrado no mundo.
Todavia já nos parece perfeitamente admissível que a utilização para fins pessoais seja, por exemplo, restringida a um dos meios de comunicação, por exemplo, o telefone. Assim, a utilização de alguns meios de comunicação, como o correio electrónico ou o fax, pode ser vedada para fins pessoais desde que, em compensação, o trabalhador tenha outros meios de comunicação para, pelo menos nos intervalos da laboração, comunicar com familiares ou amigos. Do mesmo modo, afiguram-se perfeitamente admissíveis regras que estabeleçam horários de utilização dos meios de comunicação para fins pessoais. Para indicações sobre o modo como a jurisprudência francesa tem resolvido problemas laborais conexos com a utilização de meios de comunicação vd. BERTRAND, Droit à la vie privée et droit à l’image, cit., p. 119.

(150) Impõe-se uma breve nota jus-comparatística sobre o modo como o problema da confidencialidade das mensagens tem sido tratado em alguns ordenamentos jurídicos europeus e nos Estados Unidos da América, onde o problema tem sido objecto de parti-cular atenção legislativa. Nos Estados Unidos da América importa distinguir várias perspectivas de análise: constitucional; leis federais; leis estaduais; common law.
A constituição federal norte-americana não tem qualquer disposição expressa que proteja o direito à reserva da intimidade da vida privada em geral, nem tão pouco dos trabalhadores. No entanto, o right of privacy dos trabalhadores tem sido tutelado com base no desenvolvimento da 4.ª e 5.ª Adendas e de princípios constitucionais implícitos. Simplesmente, este direito aplica-se exclusivamente às relações entre o cidadão e o Estado, sejam elas de carácter laboral ou de outra natureza.
As constituições dos Estados federados pouco acrescentam à protecção que é dada a nível federal. Há várias constituições de Estados Federados garantindo explicitamente a privacy, mas só a constituição do Estado da Califórnia assegura a privacy relativamente às relações laborais no âmbito do sector privado. Relativamente às leis federais cumpre destacar o ECPA, que surge como Adenda ao Título III da Omnibus Crime Control and Safe Streets Act de 1968 (mais conhecida como Firetap Law). O ECPA tem dois domínios importantes: o título I, que proíbe a interceptação de comunicações por fio, orais ou electrónicas; e o título II, que proíbe o acesso a comunicações armazenadas. O ECPA tem assumido importância no âmbito laboral relativamente à problemática do controlo do correio electrónico do trabalhador por parte do empregador, sendo debatido nos E.U.A. em que termos se deverá processar essa aplicação. Relativamente ao regime do ECPA, cumpre destacar que nele estabelece-se que o trabalhador poderá consentir na monitorização. Alguma doutrina tem mesmo defendido a viabilidade de um consentimento tácito do trabalhador, mas a jurisprudência tem sido relutante na admissão de tal consentimento. No caso Watkins v. L.M.Verry & Co., por exemplo, o tribunal considerou que o facto de o trabalhador conhecer a capacidade de monitorização do empregador não implicava que tacitamente consentisse nessa monitorização. Apesar da extensa regulamentação que dele consta, o ECPA tem sido alvo de diversas críticas, sobretudo pelo facto de consagrar várias excepções ao seu regime de protecção, e designadamente à obrigação do empregador de notificar os trabalhadores de que as suas comunicações se encontram sob vigilância. Sobre estas críticas vd., por todos, JAY P. KESAN, Cyber-Working or Cyber-Shrinking?, cit., p. 296 ss..
A problemática da confidencialidade das mensagens é ainda visada ao nível de protecção das leis estaduais. Na verdade, o ECPA permite que cada Estado federado promulgue a sua legislação sobre a matéria, desde que se encontre assegurado o mesmo grau de protecção, mas muito poucas foram além do previsto a nível federal. Assim, Nova York e Massachussets dispõem de legislação que proíbe o empregador de ouvir secretamente e registar conversas orais dos trabalhadores no local de trabalho, mas já se entendeu que esta legislação não seria aplicável ao correio electrónico. Já a lei de Connecticut exige que os empregadores informem os trabalhadores da existência e dos tipos de monitorização electrónica, mas excepciona a monitorização de áreas comuns por segurança e quando o empregador tenha razões fundadas para acreditar que um trabalhador está a criar um ambiente hostil ou está a violar algum dos direitos do empregador. Por último encontramos o nível de protecção do common law, nos termos da qual o right of privacy tem sido reforçado em queixas fundadas em torts. Para mais desenvolvimentos vd., por todos, JAY P. KESAN, Cyber-Working or Cyber-Shrinking?, cit.,, p. 294-304.
Relativamente aos ordenamentos jurídicos europeus, cumpre antes de mais destacar que no Reino Unido entrou em vigor em 2000 um diploma relevante para a vigilância do correio electrónico do trabalhador, o RIPA, que estabelece que todas as partes numa comunicação (incluindo não empregados) consintam na observação. Tem-se no entanto criticado o RIPA na medida em que não exige que as invasões na esfera privada do trabalhador sejam proporcionais à legítima necessidade do empregador. Um empregador que tenha legitimidade para interceptar comunicações deve para além disso obedecer ao Data Protection Act (DPA), se for reunida informação de carácter pessoal. Note-se que ao contrário do que sucede nos ordenamentos jurídicos francês, alemão ou italiano, os empregadores do Reino Unido não têm qualquer obrigação de notificar os representantes dos trabalhadores antes de iniciarem a vigilância do correio electrónico no local de trabalho. Sobre esta matéria vd. JAY P. KESAN, Cyber-Working or Cyber-Shrinking?, cit., p. 308.
Em França, o direito à reserva da intimidade da vida privada encontra-se genericamente previsto no art. 9.º do Code Civil. O Ctrav. exige que os empregadores notifiquem os representantes dos trabalhadores ou as comissões de trabalhadores da monitorização no local de trabalho. Para além disso, o Ctrav. estende ainda as disposições da Lei de Protecção de Dados Pessoais à monitorização no local de trabalho, proibindo-se assim o armazenamento de informação dos trabalhadores sem que estes tenham sido devidamente informados.
Na Alemanha, para além da protecção constitucional, os empregadores só podem licitamente intervir no espaço de protecção do direito à reserva da intimidade da vida privada se tal for permitido pela lei, por acordo colectivo, ou se o consentimento tiver sido obtido pelo conselho de trabalhadores da empresa na ausência de um acordo colectivo sobre a matéria. Do ponto de vista legislativo a protecção do direito à confidencialidade das mensagens realiza-se mediante dois diplomas fundamentais: por um lado a Telekommunikationsgesetz, aplicável se o empregador consentir que o trabalhador utilize a Internet para fins pessoais; por outro lado, a Bundesdatensschutzgesetz, aplicável quando o empregador não permita ao trabalhador a utilização da Internet para fins pessoais. Em regra, a monitorização carece do consentimento do trabalhador, salvo tratando-se de matéria do foro criminal. Os sindicatos, onde existam, têm o poder de co-determinação dos direitos em matérias de privacidade no local de trabalho por força do §13 da Betriebsverfassungsgesetz.
Por último, em Itália, o art. 4.º do SL estabelece uma proibição absoluta de monitorização dos trabalhadores. Relativamente à monitorização justificada por razões de produtividade ou segurança, que poderão legitimar a vigilância de indivíduos, o mesmo art. 4.º do SL exige a concordância dos conselhos de trabalhadores em permitir a vigilância dos trabalhadores.

(151) Sobre a problemática das condutas extralaborais do trabalhador vd., designadamente GOÑI SEIN, El Respeto a la Esfera Privada del Trabajador, cit., p. 255 ss. e, entre nós, nomeadamente, ROMANO MARTINEZ, Direito do trabalho, cit., p. 453; M. R. PALMA RAMALHO, Contrato de Trabalho e Direitos Fundamentais da Pessoa, cit., p. 173; LEAL AMADO, Pornografia, Informática e despedimento, cit., p. 109-116; e MARIA RAQUEL REI, Esfera Privada e Cessação da Situação Jurídica Laboral, Relatório de Mestrado, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa, polic., 1994, p. 4 ss..

(152) Sobre o conceito de justa causa de despedimento à luz do revogado art. 9.º/1 da LCCT vd., por todos, PEDRO ROMANO MARTINEZ, A Justa Causa de Despedimento, Contributo para a interpretação do conceito indeterminado de justa causa de despedimento do art. 9.º, n.º 1 LCCT, in A.Moreira (coord.), I Congresso Nacional de Direito do Trabalho – Memórias, Almedina, Coimbra, 1998, p. 173-180.

(153) Como assinala M. R. PALMA RAMALHO, Contrato de Trabalho e Direitos Fundamentais da Pessoa, cit., p. 173 (nota 39).

(154) Poder-se-á quando muito distinguir, seguindo a construção de MENEZES CORDEIRO, O respeito pela esfera privada do trabalhador, in A.Moreira (coord.), I Congresso Nacional de Direito do Trabalho – Memórias, Almedina, Coimbra, 1998, p. 16 37. (20 ss.), sem preocupações de exaustão, alguns tipos de situações que poderão estar em causa. Assim, em primeiro lugar, poderão estar em causa factos exteriores ao local de trabalho (ou à prestação de trabalho), mas com reflexos no local de trabalho ou na relação laboral. Foi o caso em análise no Ac. RP de 21 de Outubro de 1985 (CJ X (1985), 4, p. 281-282), em que uma trabalhadora agrediu fora do local de trabalho uma outra trabalhadora, na presença de alguns funcionários. O RP entendeu, e bem, que havia fundamento para justa causa de despedimento. Uma outra situação de facto exterior ao local de trabalho mas com evidentes reflexos na relação laboral é o caso, apreciado pela jurisprudência francesa, em que um trabalhador mantinha um caso amoroso com a mulher do empregador. Sobre este caso vd. BERTRAND, Droit à la vie privée et droit à l’image, cit., p. 119-120. Em segundo lugar, poderão estar em causa factos exteriores ao local de trabalho ou sem ligação com a prestação de trabalho, mas aparentemente sem reflexos efectivos (apenas potenciais) na situação jurídica laboral. Foi o caso considerado pelo Ac. RP de 16 de Dezembro de 1985 (CJ, X, 1985, 5, p. 212-214), e confirmado pelo STJ em Ac. de 31 de Outubro de 1986 (BMJ, 360, p. 468-472) em que se considerou justa causa de despedimento o facto de um trabalhador duma companhia de seguros ser condenado por envolvimento numa rede de tráfico de droga. Em terceiro lugar, poderão estar em causa factos verificados no local de trabalho, mas cujo conhecimento implica uma violação do direito à vida privada. Foi o caso do Ac. da REv de 7 de Abril de 1992, em que o tribunal entendeu que não se justificava a suspensão de uma trabalhadora que foi vista, através de frinchas na porta do seu gabinete, a manter relações sexuais com um outro trabalhador (BMJ, 360 (1986), p. 468 472). Note-se que, como assinala GÜNTER SCHAUB, Arbeitsrechts-Handbuch, Systematische Darstellung und Nachschlagewerk für die Praxis, 6.ª edição, C.H.Beck, München, 1987, p. 906, o empregador não é um Sittenwächter do trabalhador, pelo que não lhe compete julgar ou avaliar as relações amorosas que o seu trabalhador queira manter (ainda que socialmente censuráveis). As relações íntimas ou amorosas do trabalhador só poderão constituir justa causa de despedimento quando prejudiquem objectivamente a relação laboral, designadamente minando a relação de confiança existente entre empregador e trabalhador. No caso em análise da REv parece-nos que, diferentemente da opinião defendida por MENEZES CORDEIRO, O respeito pela esfera privada do trabalhador, cit., p. 37 o despedimento poderia ser justificado. É certo que, como defende MENEZES CORDEIRO, as práticas sexuais estão “sempre, sob tutela da vida privada”. Mas tal não significa que essa tutela seja absoluta e ilimitada. Pelo contrário, a tutela da vida privada pode, neste caso como em geral, ceder perante interesses do empregador considerados prevalecentes, e sobretudo quando se constate claramente a impossibilidade de subsistência da relação laboral. MENEZES CORDEIRO em O respeito pela esfera privada do trabalhador, cit., p. 21 22 autonomiza ainda um quarto grupo de situações, relativo a “factos apurados no local de trabalho com violação da esfera protegida”. É esse o caso apreciado, nomeadamente, no Ac. STJ de 29 de Março de 1991 (BMJ, 407, 1991, p. 308-310).

(155) Uma última nota para assinalar que, de uma perspectiva jus-comparatística, a doutrina e a jurisprudência estrangeira, nomeadamente em Espanha, também só têm admitido a relevância das condutas extralaborais em casos excepcionais, nomeadamente quando essas condutas extralaborais prejudiquem os interesses da empresa ou ainda quando a relação de trabalho tenha uma natureza especial, como é o caso dos futebolistas profissionais. Vd., em particular sobre o ordenamento jurídico espanhol, GOÑI SEIN, El Respeto a la Esfera Privada del Trabajador, cit., p. 255 ss.

(156) M. R. PALMA RAMALHO, Contrato de Trabalho e Direitos Fundamentais da Pessoa, cit., p. 174 ss.

(157) O abuso do direito não deve, ele próprio, ser abusivamente utilizado. Criticando o recurso sistemático a esta figura para resolver problemas que se reconduzem, no fundo, à problemática da colisão de direitos, vd. J. J. ABRANTES, Contrato de Trabalho e Meios de Vigilância Da Actividade Do Trabalhador, cit., p. 810 (particularmente a nota 3).

(158) Como já tivemos ocasião de assinalar, a possibilidade de o candidato a emprego ou do trabalhador limitar voluntariamente o seu direito à reserva da intimidade da vida privada tem sido objecto de múltiplas críticas e reservas (nem sempre justificadas). O CT ocupou-se fundamentalmente da problemática dos limites extrínsecos do direito à reserva da intimidade da vida privada, descurando a importância que os limites voluntários mereceriam. Esta omissão constitui uma fragilidade do CT no que respeita à protecção da reserva da intimidade da vida privada do trabalhador, na medida em que a aplicação subsidiária do art. 81.º do CC deixa algumas questões por resolver, designadamente quanto à relação entre essa limitação e o contrato de trabalho (não se trata de uma matéria sem paralelo, já que também os pactos de exclusividade, não concorrência e permanência constituem limitações voluntárias dos direitos de personalidade do trabalhador, como assinala ROMANO MARTINEZ, Direito do Trabalho, cit., p. 611.). Aliás, o CT em outras matérias em que também está em causa um problema de limitação de direitos de personalidade, previu especificamente algumas disposições reguladoras da limitação. É o caso, nomeadamente, dos arts. 146.º e ss. do CT relativos às cláusulas de limitação da liberdade de trabalho, onde se fixam formalidades ou estabelecem prazos máximos de limitação.

(159) M. R. PALMA RAMALHO, Contrato de Trabalho e Direitos Fundamentais da Pessoa, cit., p. 178.

(160) Neste sentido, VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, cit., p. 324.

(161) Seria o caso, apontado por P. MOTA PINTO, A limitação voluntária do direito à reserva sobre a intimidade da vida privada, cit., p. 546, de uma renúncia irrevogável do trabalhador e por futuro indeterminado, ao direito à reserva da intimidade da sua vida privada.

(162) Não constitui objecto da presente investigação uma análise da protecção conferida pelo CT aos direitos de personalidade do empregador, pelo que não se analisará aqui as consequências para o trabalhador decorrentes da violação dos direitos de personalidade do empregador. Contudo, pode assinalar-se que tal consequência será, na generalidade dos casos, o despedimento com justa causa.

(163) Note-se que, exceptuando o incumprimento do dever de informar o trabalhador sobre a existência e finalidade dos meios de vigilância utilizados que, nos termos do art. 641.º/2 do CT, configura uma contra-ordenação leve, a violação do disposto na generalidade das disposições mais relevantes no que respeita à protecção da reserva da intimidade da vida privada do trabalhador configura, nos termos do art. 641.º/1 do CT, uma contra-ordenação grave. Cumpre ainda registar que, nos termos do art. 618.º do CT, estando em causa a omissão de um dever do empregador (como sucede no caso do art. 641.º/2 do CT), o pagamento da coima não dispensa o empregador do seu cumprimento, sendo este possível.

(164) Sobre a natureza compromissória do Direito do Trabalho vd., por todos, M. R. PALMA RAMALHO, Da Autonomia Dogmática do Direito do Trabalho, cit., p. 970 ss.


(*) Do índice bibliográfico que se apresenta constam apenas as obras citadas ao longo do texto e não todas as obras consultadas.

(**) As obras são indicadas por ordem alfabética, mediante referência ao autor. Na indicação de diversas obras do mesmo autor segue-se o critério cronológico.

Topo