Parecer nº 31/PP/2011-C

Parecer 31/PP/2011-C

 

Mediante comunicação enviada em 12 de Julho de 2011 dirigida ao Presidente do Conselho Distrital de Coimbra da Ordem dos Advogados, a Ex.ª Sr.ª. Drª … solicitou esclarecimentos sobre eventual existência de incompatibilidade entre o exercício da advocacia e o exercício da actividade de mediação de conflitos.

 

Atento o disposto na alínea f) do artº 50º do Estatuto da Ordem dos Advogados compete ao Conselho Distrital, no âmbito da sua competência territorial, pronunciar-se sobre questões de carácter profissional, pelo que deve assim ser emitido parecer esclarecendo e respondendo à questão colocadas pela Exm.ª Sr.ª Advogada.

 

Desde já afirmamos que este Conselho Distrital de Coimbra da Ordem dos Advogados já decidiu, ainda não muito longinquamente e no âmbito da mesma legislação, que a actividade de mediação de conflitos não é incompatível com o exercício da advocacia, sendo certo que, como também se fará a final uma breve resenha, não é esta uma questão pacifica na Jurisprudência da Ordem dos Advogados.

 

Relativamente à questão em apreço importa desde logo avaliar a mesma à luz dos artigos 76º e seguintes do Estatuto da Ordem dos Advogados aprovado pela Lei 15/2205 de 26 de Janeiro (doravante EOA)

No que concerne às actividades expressamente previstas no artigo 77º do EOA, que enuncia exemplificativamente, um conjunto de cargos, funções e actividades como incompatíveis com o exercício da advocacia, constata-se que daquele elenco não consta a de «mediador de conflitos», seja no âmbito da mediação familiar, laboral, ou outra, pelo que necessário se torna verificar se tal actividade é ou não incompatível com o exercício da advocacia face às regras gerais constantes do artigo 76º do EOA e, especialmente, do seu nº 2 («o exercício da advocacia é incompatível com qualquer cargo, função ou actividade que possam afectar a isenção, a independência e a dignidade da profissão»).

 

Porque na questão colocada perante este Conselho Distrital a Senhora Advogada requerente não especifica nenhum tipo de mediação, aludindo apenas, de forma genérica à “mediação de conflitos” (sendo que toda a mediação exige a pré existência de um conflito), iremos abordar a questão com igual abrangência. 

 

A actividade de mediação exercida junto dos Julgados de Paz encontra-se regulada desde a publicação da Lei 78/2001 de 13 de Julho, na qual, no que aos mediadores concerne, existe norma expressa que veda que o mediador exerça a advocacia no Julgado de Paz onde exerce aquela função (artigo 30º, nº 3 da Lei nº 70/2001), pelo que, à contrario, desde logo pressupõe que não haja impedimento nem incompatibilidade no exercício das funções de mediador por Advogado, apenas definindo um impedimento limitado, isto é, de que o Advogado que seja mediador esta impedido de exercer a advocacia no Julgado de Paz onde exerce funções de mediação.

 

Recentemente foram criadas a mediação laboral, a mediação penal e a mediação familiar, estando previstas a criação de novas áreas ou ramos da mediação.

Em nenhum dos diplomas que definem e regulamentam o exercício de cada uma daquelas formas de mediação existe qualquer norma que determine a compatibilidade ou a incompatibilidade do exercício de cada uma daquelas formas de mediação com qualquer outra actividade e ou função e, concretamente com o exercício da advocacia.

As regras pelas quais, no âmbito de tal legislação, se devem pautar os mediadores, são de “actuar de modo neutro e imparcial, esclarecendo as partes dos seus direitos e deveres face à mediação” (nº 1 do artigo 7º do Despacho nº 18878/2007 do Gabinete do Secretario de Estado da Justiça publicado no Diário da República de 22 de Agosto de 2007 e que veio regular o sistema de mediação familiar), e que “no desempenho das suas funções o mediador (…) observa os deveres de imparcialidade, independência, confidencialidade e diligência, devendo, em qualquer fase do processo de imediação, logo que verifique que por razoes legais, éticas ou deontológicas, a sua independência, imparcialidade ou isenção possam ser afectadas, solicita a sua substituição” (nº 2 do referido artigo 7º)

  

Estas regras deontológicas de acordo com os quais os mediadores devem pautar as suas actuações, definindo também as respectivas incompatibilidades, são ainda escassas mas permitem definir, desde já como deveres indispensáveis do mediador a confidencialidade, a imparcialidade, a neutralidade, o segredo profissional e a independência, sendo ainda defendido por vários autores que o mediador pode prestar informação jurídica mas não assessoria jurídica.

 

Do exercício daquela actividade de mediação, não se vislumbra, em abstracto, qualquer limitação dos deveres de isenção, independência e dignidade que afecte a profissão de advogado sendo que «os advogados são, naturalmente, os primeiros mediadores de conflitos»[1]

 

Refira-se no entanto que, se não se nos oferecem dúvidas, face ao supra exposto, de que não existe qualquer incompatibilidade entre o exercício da Advocacia em simultâneo com o exercício da mediação (numa das suas vertentes já regulada) deverá porém ter-se em especial atenção os deveres enquanto Advogado, designadamente os constantes dos artigos 78º e 85º da EOA em conjugação com os deveres enquanto mediador, reforçados com os impedimentos constantes daquela legislação (veja-se, a titulo de exemplo os constantes do nº 3 do artigo 7º do citado Despacho nº 18778/2007 e que seguem de perto os impedimentos de Lei da Organização e Funcionamento dos Julgados de Paz (Lei nº 78/2001 de 13 de Julho) e da Portaria nº 432/2002, de onde se destaca o de o mediador não poder intervir, por qualquer forma, seja em representação de ambos os requerentes/intervenientes seja de um deles, em quaisquer procedimentos subsequentes à mediação em que tenha intervindo, quer se tenha aí obtido ou não acordo.

 

Concluímos assim, na esteira de parecer anterior (Parecer 37/2006) que a actividade de mediador de conflitos não é incompatível com o exercício da advocacia.

Não desconhecemos no entanto que o Parecer nº 26/PP/2009-G do Conselho Geral, emitido em 17 de Setembro de 2009 conclui, que a actividade de mediador de conflitos é “incompatível com o exercício da advocacia na medida em que pode colocar o advogado em condições mais vantajosas quanto à angariação de clientes sem relação aos seus pares no exercício da profissão de advogado, com quem poderia concorrer em condições desiguais”. Porém a escassa argumentação ali expendida não permitiu que este Conselho Distrital alterasse a posição que já anteriormente havia proferido, tanto mais que está expressamente vedado ao advogado, rectius, ao mediador que interveio na mediação, aceitar o patrocínio de ambos ou de um dos intervenientes na mesma.

Aliás, como referimos trata-se de uma questão actual e que tem merecido respostas diferentes dos vários Conselhos Distritais e do Conselho Geral.

O Conselho Distrital de Évora emitiu recentemente (21.7.2011) o seu parecer nº 2-PP/2011 onde conclui que “o exercício da advocacia é incompatível com o exercício de qualquer daquelas actividades, onde o advogado exerça a função de mediador, quer seja familiar, laboral, penal, nos Gabinetes de Resolução Extrajudicial de Conflitos ou no âmbito da mediação de conflitos nos Julgados de Paz”, o que conclui à luz do nº 2 do referido artº 76º do EOA no sentido de que “toda e qualquer actividade de mediação que possa afectar a isenção, a independência e a dignidade da profissão é incompatível com o exercício da advocacia”, e que, “Como resulta já de Jurisprudência anterior do Conselho Geral «a razão de ser da incompatibilidade é, além da salvaguarda da dignidade, isenção e independência da advocacia, obstar a que a actividade de mediador possa colocar o advogado em condições mais vantajosas quanto à angariação de clientes em relação aos seus pares no exercício da profissão de advogado, com quem poderia concorrer em condições desiguais»”

Sendo citado o texto não é porem referido o artigo (artigo 78º do EOA) que funciona como uma válvula de segurança, que pode permitir declarar diversas incompatibilidades não abrangidas pelo artº 76º e 77º, mas cuja aplicação neste caso entendemos injustificada, desde logo porque o Advogado é, também, um mediador, e por outro porque até permitiria, no limite e dentro do mesmo espírito constante daquele parecer, por em causa os Advogados especialistas, pois também estes ficam numa condição mais vantajosa para a angariação de clientes, dentro da respectiva área da especialidade, face aos seus pares.

Acresce que aquele parecer do Conselho Distrital de Évora entende que a «ratio» da qualificação de incompatibilidade da actividade de mediador mobiliário ou imobiliário “não pode deixar de também presidir à igual qualificação como incompatível com outra qualquer actividade de mediação, seja ela a de mediação de conflitos, a de mediação laboral, a de mediação penal ou mediação familiar”, afirmação com a qual não podemos concordar pois as actividades em causa não têm qualquer ponto de contacto (a não ser na designação) sendo a de mediador mobiliário ou imobiliário actividades essencialmente comerciais, mercantilistas, sendo desde logo esta característica incompatível com o exercício da advocacia.

Refira-se que aquele parecer do Conselho Distrital de Évora segue, de perto como ele próprio refere, o aludido Parecer do Conselho Geral nº 26-PP/2009 de 22.01.2009.

Por sua vez o Conselho Distrital de Lisboa é no sentido de que a mediação de conflitos e designadamente a mediação familiar é compatível com o exercício da actividade de advogado (pareceres nºs 27/2008 e 35/2008 ambos de 10.9.2008), sendo que este Conselho Distrital vai mais longe, naqueles seus pareceres, entendendo que o exercício da actividade de mediador familiar pode ser exercido no âmbito do escritório do advogado.

O Conselho Distrital do Porto também entende que a actividade de mediador de conflitos não é incompatível com o exercício da advocacia (Parecer nº 25/PP/2010 de 23 de Junho de 2010), declarando ainda, que não é permitido o exercício da actividade de mediação de conflitos no mesmo espaço físico em que se exerça a actividade de advocacia.    

 

Devemos por fim referir que, a fazer vencimento a posição assumida no Parecer referido do Conselho Geral (Parecer 26/PP/2009-G), no sentido de que os advogados não podem exercer a função de mediadores, seja no âmbito da mediação familiar, laboral ou penal, no âmbito dos Gabinetes Extrajudiciais de Litígios, ou de outras formas de mediação a serem regulamentadas, estamos todos e em particular a Ordem dos Advogados a “abrir mão” de uma função que, inclusive, no limite, deveria ser exclusiva dos Advogados porquanto sendo defendido que o mediador não pode efectuar assessoria jurídica, pode no entanto prestar informação jurídica, sendo que na prática existe uma zona cinzenta entre ambas as actividades, ou seja, onde termina a informação e se inicia a assessoria.    

 

            Conclusão:

 

1ª – Não existe incompatibilidade do exercício das funções de mediadora de conflitos com o exercício de advocacia

 

É este, salvo melhor opinião, o meu parecer.

 

Dê-se conhecimento à requerente.

 

Coimbra, 20 de Janeiro de 2012

 

MANUEL LEITE DA SILVA