Parecer nº 36/PP/2011-C

Parecer 36/PP/2011-C

 

Mediante requerimento dirigido ao Senhor Presidente do Conselho Distrital de Coimbra da Ordem dos Advogados veio o Exmº Sr. Dr. …, advogado com escritório na …, solicitar a emissão de parecer no sentido de dar resposta às questões que colocou e que ali sintetizou, designadamente se está impedido, por violação das regras deontológicas, de representar em processo crime um arguido pelo facto de ter representado, no mesmo processo e sem sede de inquérito, uma testemunha.

 

Atento o disposto na alínea f) do nº 1 do artº 50º do Estatuto da Ordem dos Advogados compete ao Conselho Distrital, no âmbito da sua competência territorial, pronunciar-se sobre questões de carácter profissional, pelo que deve assim ser emitido parecer respondendo à questão colocada pelo Exmº. Senhor Advogado requerente.

            Para melhor enquadramento do parecer a proferir, importa fazer um relato, embora sintético, dos factos invocados pelo Exmº Sr. Advogado requerente no seu aludido requerimento.

Assim, no âmbito de um inquérito que ali identifica, que corre termos nos Serviços do Ministério Publico junto do Tribunal Judicial do …, “foi notificada para prestar declarações para memória futura, na qualidade de testemunha, a Srª E.”[1], a qual na sequência de tal notificação deslocou-se ao escritório do Exmª Sr. Advogado requerente “a fim de se aconselhar, acabando por solicitar que a acompanhasse, na qualidade de advogado, na diligência para que fora notificada”.

“Na data designada para as declarações o expoente acompanhou a referida testemunha, como, aliás, resulta da acta da diligência”.

“Nos mencionados autos de inquérito foi constituído arguido J. o qual passou procuração a favor do expoente e de dois outros colegas de escritório”.

Na sequência daquele constituição de mandato, foi proferida promoção pelo Exmº Senhor Procurador titular daqueles autos, que se encontra junto ao requerimento apresentado pelo Exmº Sr. Advogado requerente, no sentido de:

“Resulta dos autos que o arguido J. constituiu seus mandatários a sociedade de advogados “…”.

Todavia, resulta também dos autos que o Sr. Dr. … teve intervenção inicial nos autos em representação de testemunhas que foram inquiridas para memória futura.

Tal situação afigura-se-nos deontológica e legalmente incompatível, uma vez que as representações em causa são manifestamente conflituantes.”

Termina aquela promoção ordenando a notificação do Exmº Sr. Advogado requerente para, querendo, “dar conta nos autos do suprimento de tal irregularidade/ilegalidade”, sob pena de comunicação à Ordem dos Advogados.

Na sequência daquela promoção o Exmº Sr. Advogado requerente respondeu, afirmando que:

“… interveio nos autos na qualidade de advogado da testemunha E., limitando-se tal intervenção ao acompanhamento desta quando prestou o depoimento para memória futura que consta de fls 280.

A fls. dos autos consta uma procuração passada pelo arguido J. a favor do signatário e do Dr. …, ambos sócios da sociedade de advogados “… e ainda da Drª ….

O mencionado J. foi interrogado nos autos na qualidade de arguido, tendo sido acompanhado nesse interrogatório, que consta a fls., pela Drª ....

Assim, não obstante tenha mandato da referida testemunha e do mencionado arguido, o signatário só interveio nos autos, na sua qualidade de advogado, em representação da testemunha E.

De todo o modo ainda que tivesse intervindo em representação de ambos – que não fez – considera que podia tê-lo feito legalmente e sem qualquer atropelo pelas regras deontológicas, porquanto o depoimento prestado pela testemunha em causa não colide com as declarações prestadas pelo arguido.”

 Ainda através daquele requerimento o Exmº Sr. Advogado requerente vem, “para arredar quaisquer dúvidas” renunciar ao mandato que lhe foi conferido pela testemunha E. “por não ter condições para continuar a assegurar o seu patrocínio, nomeadamente porque não voltou a ser contactado desconhecendo o seu actual paradeiro”.

 Em resposta a este requerimento o Exmº Senhor Procurador profere nova promoção, afirmando:

“Com efeito, embora não conste do auto de declarações para memória futura da testemunha R., mas a verdade é que aquele Ilustre causídico também representou esta testemunha naquela diligência, com se apresentou em juízo para representar a testemunha T. que, no entretanto, na referida diligência, acabou por prescindir do seu patrocínio.

Como certamente se lembrará o Sr. Dr. ..., sendo sabedores que o mesmo desde há muito tempo era mandatário noutros assuntos do arguido J., em tais diligências fizemos-lhe a menção que, estando ali a representar as testemunhas que sustentariam uma eventual acusação contra os arguidos, não poderia o mesmo, em data posterior, vir a representar qualquer dos arguidos. Ainda assim tal não sucedeu.

Na verdade, ainda que o Sr. Dr. ... renuncie nos autos ao mandato conferido pelas testemunhas inquiridas para memória futura, como parece pretender, o vício de incompatibilidade persiste.

Isto porque, em circunstâncias normais, as testemunhas que prestaram o seu depoimento para memória futura, tais depoimentos serão tidos em conta no julgamento, sem qualquer intervenção dessas testemunhas.

Se assim é, então o advogado que as representou nas diligências de inquirição para memória futura não poderá assegurar a defesa de qualquer dos arguidos contra quem valerão esses depoimentos, sem que viole os mais elementares princípios deontológicos e estatutários da profissão de advogado.”

O Exmº Sr. Advogado requerente respondeu àquela promoção, reiterando que a única intervenção que teve nos autos consistiu no acompanhamento da testemunha E. na diligência de prestação de declarações para memória futura, não tendo acompanhado a testemunha R. em quaisquer declarações que esta tenha prestado nos autos, nem se apresentou em juízo para representar a testemunha T.

Afirma ainda naquele seu requerimento que “não se verifica “in casu” qualquer incompatibilidade, nem ocorre violação dos mais elementares princípios deontológicos e estatutários da profissão de advogado”

Acrescentando e que “o caso em apreço poderia configurar, sim, uma situação de conflito de interesses, enquadrável no nº 3 do artigo 94º do Estatuto da Ordem dos Advogados” e concluindo que “estamos, porém, absolutamente convictos que a situação configurada não consubstancia qualquer conflito entre os interesses da testemunha E. (que o signatário acompanhou na diligência de prestação de declarações para memória futura) e os interesses do arguido J., que constituiu o signatário, conjuntamente com outros advogados, seu mandatário nos presentes autos”, informando que, para se dissiparem todas as dúvidas solicitará parecer sobre o assunto ao Sr. Presidente do Conselho Distrital de Coimbra da Ordem dos Advogados.  

 

            A questão supra exposta foi, se bem compreendemos, inicialmente analisada num quadro de incompatibilidade e ou impedimentos.

A norma basilar em matéria de incompatibilidades e impedimentos para o exercício da advocacia é o artigo 76º do Estatuto da Ordem dos Advogados aprovado pela Lei nº 15/2005 de 26 de Janeiro (doravante EOA) que dispõe:

“1º - O advogado exercita a defesa dos direitos e interesses que lhe sejam confiados sempre com plena autonomia técnica e de forma isenta, independente e responsável.

2º - O exercício da advocacia é inconciliável com qualquer cargo, função ou actividade que possam afectar a isenção, a independência e a dignidade da profissão”

O nº 1 daquela norma, de carácter genérico, abrange toda e qualquer actividade ou função que possa diminuir a isenção, a independência e a dignidade que deve ser exigida ao exercício da advocacia, ao passo que o nº 2 daquele dispositivo abrange, também de modo geral, todas as actividades ou funções que, pelo seu carácter executivo ou de poder, possam afectar a necessária independência do advogado ou que, de alguma forma, limitem a sua necessária, exigida e total liberdade face a quaisquer poderes, administração pública, tribunais ou quaisquer outras entidades, pretendendo esta norma garantir a inexistência de colisão de interesses e deveres entre a advocacia e o exercício de qualquer outra actividade que com ela possa conflituar e, como tal parece não ter aplicação à situação em analise.

 

            Ao invés do Exmª Sr. Procurador, o Exmº Sr. Advogado requerente não enquadra a questão em análise em sede de incompatibilidade e/ou impedimento para o exercício da advocacia, mas sim de uma questão a ser apreciada no âmbito do conflito de interesses.

E de facto, dúvidas não existem de que o Senhor Advogado requerente, pelos factos descritos no seu requerimento e nas peças processuais que juntou e a que acima se aludiu, não se encontra aparentemente em situação de incompatibilidade nem de impedimento para o exercício da advocacia ou do mandato, mas eventualmente numa situação de conflito de interesses.

 

Diremos desde já que a situação deve ser analisada no âmbito do conflito de interesses mas também de um impedimento relativo, neste caso por imposição legal, para o exercício do mandato.

 

            É consabido que o Advogado está vinculado no exercício da sua profissão ao rigoroso cumprimento de um feixe de deveres com especial relevância aos que se encontram plasmados no EOA, sendo que só o cumprimento escrupuloso e rigoroso de todos esses deveres garante a dignidade e o prestígio da profissão.

 

O título III do EOA trata da “Deontologia Profissional”, fixando no Capítulo I, os Princípios Gerais e abordando no Capítulo II as questões derivadas das relações entre o Advogado e o Cliente, sendo neste capítulo e designadamente no seu artigo 94º que se encontra regulado o “Conflito de Interesses”, devendo ser avaliada à luz deste dispositivo (que se transcreve) a questão colocada:

“1 – O advogado deve recusar o patrocínio de uma questão em que já tenha intervindo em qualquer outra qualidade, ou seja conexa com outra em que represente, ou tenha representado, a parte contrária.

2 – O advogado deve recusar o patrocínio contra quem, noutra causa pendente, seja por si patrocinado.

3 – O advogado não pode aconselhar, representar ou agir por conta de dois ou mais clientes, no mesmo assunto ou em assunto conexo, se existir conflito entre os interesses desses clientes.

4 – Se um conflito de interesses surgir entre dois ou mais clientes, bem como se ocorrer risco de violação do segredo profissional ou de diminuição da sua independência, o advogado deve cessar de agir por conta de todos os clientes, no âmbito desse conflito.

5 – O advogado deve abster-se de aceitar um novo cliente se tal puser em risco o cumprimento do dever de guardar sigilo profissional relativamente aos assuntos de um anterior cliente, ou se do conhecimento destes assuntos resultarem vantagens ilegítimas ou injustificadas para o novo cliente

6 - Sempre que o advogado exerça a sua actividade em associação, sob a forma de sociedade ou não, o disposto nos números anteriores aplica-se quer à associação quer a cada um dos seus membros”  

 

A citada norma (art. 94º do EOA) visa defender a comunidade geral e os clientes de um Advogado de qualquer actuação menos licita ou mesmo danosa deste, seja conluiado, ou não, com algum ou alguns dos seus clientes e, por outro, defender o Advogado de qualquer acusação ou mera suspeita de actuar no exercício da sua profissão sem visar a intransigente defesa dos direitos e interesses do cliente.[2]

Esta norma possui uma dupla faceta, protegendo e defendendo, simultaneamente, a própria profissão, a Advocacia, do anátema que sobre ela recairia na eventualidade de se generalizarem situações enquadráveis no denominado “conflito de interesses” que afectam a independência e a confiança, pilares estruturantes da sua dignidade.

 

            O nº 3 daquele artigo 94º do EOA determina que é dever do Advogado não aconselhar, representar ou agir por conta de dois ou mais clientes, no mesmo assunto ou em assunto conexo, se existir conflito entre os interesses desses clientes.

 

            Ora analisando os factos que nos são trazidos não é possível a este Conselho Distrital afirmar, com o rigor que lhe é exigível, que existe um cruzamento ou intersecção de interesses entre a testemunha E. e o arguido J. que possa suscitar a existência de conflito de interesses. Efectivamente se numa análise superficial poderíamos ser tentados a afirmar que estando um dos clientes na posição de testemunha de acusação e o outro na de arguido, no mesmo processo, necessariamente existiria o referido cruzamento ou intersecção de interesses, isto é, um conflito de interesses, porém tal não é mais do que um enquadramento das respectivas posições processuais que não podem ser nem são, por definição, consideradas como antagónicas ou conflituantes, como são, por exemplo, as de denunciado/denunciante.

            Acresce que sobre a questão que verdadeiramente importa analisar, pouca ou nenhuma factualidade é fornecida pelas promoções e pelos requerimentos juntos, sendo que se é verdade que na promoção do Exmº Sr. Procurador de 4.10.2011 se afirma que “as representações em causa são manifestamente conflituantes”, porém não descortinamos se tal afirmação se refere de forma genérica à posição processual de cada um dos clientes do Exmº Sr. Advogado requerente ou, se ao invés, se refere ao teor concreto – e eventualmente conflituante – das declarações da testemunha E. e do arguido J.

            Por outro lado no requerimento apresentado pelo Exmº Sr. Advogado requerente em 18.10.2011, este afirma que não violou as regras deontológicas porque “o depoimento prestado pela testemunha em causa não colide com as declarações do referido arguido”

Se é esta a análise que resulta da (parca) factualidade exposta, refira-se no entanto que o conflito de interesses pode desencadear-se a qualquer momento, antes, depois ou na pendência de qualquer processo quando os interesses em jogo deixam, mesmo que por um breve instante, de serem paralelos, coincidentes ou não conflituantes, para poderem ser, de forma manifesta ou mesmo meramente latente, opostos ou conflituantes.

Como se referiu o conflito de interesses resulta dos princípios da independência, da confiança e da dignidade da profissão de Advogado o que impõe, desde logo, que é em primeira linha uma questão de consciência do Advogado, cabendo-lhe em permanência e a todo o tempo formular um juízo sobre a existência ou não de um conflito entre os interesses dos seus clientes.

No caso em analise é manifesto que o Exmº Senhor Advogado requerente o efectuou concluindo pela inexistência desse conflito, porém para além dessa vertente interna, existe também a necessidade, para a salvaguarda daqueles princípios que enformam a Advocacia, da analise da existência ou não de um conflito de interesses numa vertente externa.

É nesta análise, na vertente externa, que entendemos que existe um conflito de interesses quando o Advogado, no âmbito do mesmo processo crime, patrocina simultaneamente um arguido e uma testemunha de acusação, porquanto tal posição não se coaduna com a necessidade da defesa intransigente daqueles princípios e impõe àquela conclusão e a declaração da sua existência.

A tal conclusão não obsta o facto de o Sr. Advogado requerente ter vindo, posteriormente, a renunciar ao mandato que lhe havia sido conferido pela testemunha E.

 

Mas, como acima referimos, para além de entendermos que existe um conflito de interesses que impede o patrocínio no mesmo processo de testemunha de acusação e arguido, chegaríamos a idêntico resultado por via do artigo 132º, nº 5 do Código de Processo Penal, na versão que lhe foi dada pelo Decreto Lei nº 48/2007 de 29 de Setembro e que dispõe que:

“Não pode acompanhar testemunha, nos termos do número anterior, o advogado que seja defensor de arguido no processo”,

Sendo que o nº 4 daquele preceito dispõe que:

  “Sempre que deva prestar depoimento, ainda que no decurso de acto vedado ao público, a testemunha pode fazer-se acompanhar de advogado, que a informa, quando entender necessário, dos direitos que lhe assistem, sem intervir na inquirição”

Ou seja aquele nº 5 do artigo 132º do Código de Processo Penal determina um impedimento legal, proibindo o advogado de simultaneamente acompanhar testemunha (aceitando necessariamente o mandato) e representar arguido no mesmo processo.

 

Refira-se ainda que o Exmº Sr. Advogado refere que não exerceu de facto o mandato relativamente ao arguido, que terá sido exercido por uma outra Colega, também incluída na procuração emitida pelo arguido a favor da sociedade de advogados de que o Exmº Sr. Advogado requerente é sócio.

            No entanto o artigo 60º do Decreto-Lei nº 229/2004 de 10 de Dezembro que estabeleceu o Regime Jurídico das Sociedades de Advogados (doravante RJSA), sobre a epigrafe de “conflito de interesses”, dispõe que:

“A sociedade de advogados, ainda que assegure internamente a criação de grupos de trabalho independentes, não pode patrocinar causas de clientes quando tal facto consubstanciar uma situação de conflito de interesses nos termos legais”.

            Remete assim, aquela norma, a solução da questão para o dito preceito do EOA (art. 94º) e para o seu nº 6, no sentido que, verificando-se uma situação de conflito de interesses relativamente a um qualquer Advogado que esteja integrado, como sócio ou associado, numa determinada sociedade de advogados, tal conflito estende-se e é verificável relativamente àquela sociedade de advogados e a todos e cada um dos seus sócios e associados.

 

Conclusões:

 

1.ª Entendemos assim que não só se manifestou um conflito de interesses que impede, por força do artigo 94º do Estatuto da Ordem dos Advogados, que sejam representados, naquele processo, pelo mesmo advogado, no caso pelo Exmº Senhor Advogado requerente, a testemunha E. e arguido J, como ainda existe uma proibição, por força do referido nº 5 do artigo 132º do Código de Processo Penal, de o fazer.

 

2.ª Existindo conflito de interesses terá o Exmº Sr. Advogado requerente de deixar de patrocinar ambos os seus constituintes por via do disposto no nº 4 do artigo 94º do EOA, pelo que, tendo já renunciado ao mandato conferido pela testemunha E. deverá fazê-lo agora relativamente ao arguido J. e igual procedimento, por força do nº 6 do 94º do EOA e do artigo 60º do RJSA, deve ser efectuado pelos membros da sociedade do Exmº Sr. Advogado requerente.

 

3.ª Nos termos do artigo 54.º-a) do EOA deve ser remetida cópia do presente parecer ao Conselho de Deontologia de Coimbra da Ordem dos Advogados para os fins tidos por convenientes.

 

É este, salvo melhor opinião, o meu parecer.

 

            Notifique-se o Exmo. Senhor Advogado Requerente e oficie-se, com cópia deste parecer, ao processo indicado.

 

Coimbra, 20 de Janeiro de 2012

 

 

                MANUEL LEITE DA SILVA