Parecer Nº 12/PP/2012-C

Parecer nº12/PP/2012-C

 

I. Relatório

 

1. Por requerimento dirigido ao Conselho Distrital de Coimbra da Ordem dos Advogados (CDC), com carimbo de entrada de 03.04.2012, veio a Exma. Colega, Senhora Dra. …, Advogada com escritório em …, solicitar parecer destinado a esclarecer “algumas dúvidas quanto à verificação ou não de conflito de interesses conforme descreve o art. 94º do EOA e/ou violação de qualquer outra norma estatutária”[1];

2. Apresenta, para tanto, as três seguintes questões:

            “a) Pode a requerente enquanto mandatária constituída pelo condomínio, representado pela sociedade da qual é simultaneamente sócia gerente, intentar ação/execução para cobrança de quotas condomínio contra condóminos?

            b) Pode a requerente enquanto mandatária constituída pela assembleia de Condóminos, intentar ação/execução para cobrança de quotas condomínio contra condóminos?

            c) Pode a requerente ser mandatada pela assembleia de condóminos para intentar ações em representação do condomínio contra terceiros que não sejam condóminos?”[2];

3. O presente processo foi objeto de redistribuição, tendo sido distribuído à Vogal signatária em 28.05.2014, e por esta recebido em 03.06.2014;

4. Por despacho de 16.06.2014, foi determinada a notificação da Exma. Colega Requerente para informar se, face ao lapso de tempo decorrido, mantinha interesse na emissão de parecer, tendo sido solicitada, em caso afirmativo, a identificação completa da sociedade em causa;

5. Por email de 17.06.2014, a Senhora Dra ... confirmou o seu interesse no parecer, tendo junto certidão permanente da sociedade.

 

II. Apreciação

 

            O Conselho Distrital de Coimbra tem competência para a emissão do presente parecer, não apenas porque se trata de situação que ocorre em localidade pertencente à sua área de competência territorial, cfr. o art. 50º, nº1 do EOA, mas ainda porque configura questão de carácter profissional submetida à sua apreciação, relativamente à qual, nos termos do disposto na al. f) dessa norma, tem competência para se pronunciar.

            Por questão de carácter profissional entendem-se todas as que assumem natureza estatutária, resultantes do conjunto de princípios, regras, usos e costumes que regulam o exercício da advocacia, decorrentes, em especial, das normas do nosso Estatuto, bem como do Regime Jurídico das Sociedades de Advogados e de todo o leque de normas regulamentares exaradas ao abrigo de poder regulamentar próprio, conferido pelo Estado à Ordem dos Advogados.

            As questões colocadas pela Exma. Colega Requerente, enquadram-se, precisamente, nesta aceção.  

            Porém, a competência prevista na al. f) do art. 50º do EOA – que atribui aos Conselhos Distritais os poderes para a dita pronúncia – tem, necessariamente, de ser entendida e conciliada com a competência específica conferida, em áreas concretas, a outros órgãos da estrutura da Ordem dos Advogados. É o caso do poder disciplinar, e do de velar pelo cumprimento das normas de deontologia profissional, atribuído aos Conselhos de Deontologia, conforme estabelecido no art. 54º do EOA.

            Uma tal consideração, com o respeito que é devido à estrutura orgânica e consequente repartição de funções e competências materiais para o seu exercício, determina, pois, que o Conselho Distrital de Coimbra – no que importa à apreciação de assuntos referentes a deontologia ou ética profissional – apenas possa pronunciar-se, quanto a tais matérias, em termos de mera orientação, de resposta à consulta colocada. Precisamente por, neste âmbito, deter unicamente competência consultiva, e carecer, portanto, de competência decisória.

            Tem sido prática do Conselho Distrital de Coimbra responder às questões profissionais deste foro que lhe são colocadas – diferentemente do Conselho Distrital de Lisboa, que em tais casos se tem pronunciado exclusivamente em abstrato, sempre antes da verificação das situações[3] –, sem embargo de, em função do respeito pelo princípio da legalidade, comunicar os casos identificados como condutas passíveis de integrar, ou que integram, violação de deveres e princípios ético-deontológicos, ao Conselho de Deontologia de Coimbra, para os devidos efeitos. Estes são já do campo do exercício da competência decisória desse órgão.

            Esta opção do Conselho Distrital de Coimbra configura o exercício, ainda, de uma função que, mais que pedagógica, é preventiva.

 

            Gizadas as devidas coordenadas, passam a analisar-se as questões colocadas pela Exma. Colega Requerente, apresentadas que foram na esfera do conflito de interesses e, portanto, das questões éticas e deontológicas por que se deve pautar o comportamento do advogado e o exercício da sã advocacia.

 

            A matéria do conflito de interesses, no exercício do mandato, tem assento legal na Ordem dos Advogados já desde o Estatuto Judiciário, que a visava na al. a) do seu art. 580º.

            Atualmente prevista no Título III do EOA, relativo à Deontologia Profissional, encontra-se integrada nas Relações com os Clientes, por sua vez tratadas no Capítulo II.

            O art. 94º do EOA prevê com alguma minúcia as situações em que tal conflito se verifica, abrangendo não apenas os deveres tout court dos advogados para com o cliente, mas ainda tendo em conta as especificidades do mandato, as funções dos advogados e a sua independência.

            Regulando a questão, esta norma estatutária não contém, contudo, uma proibição genérica de patrocínio, pelo advogado, em especial contra quem é ou foi anteriormente seu cliente. Esta proibição, é bom de ver, apenas ocorre contra quem foi patrocinado pelo mesmo advogado, noutra causa pendente; em causas em que o advogado tenha já intervindo, ou sejam conexas com outras, nas quais representou a parte contrária; e em causas suscetíveis de colocar em risco o segredo profissional, precisamente por estarem relacionadas com assuntos de anteriores clientes ou, sendo o caso, se desse conhecimento advieram ao novo cliente do advogado, vantagens ilegítimas ou injustificadas.

            Tendo por base os princípios da independência, da confiança e da dignidade da profissão, é tido por assente que esta matéria deriva expressamente do princípio geral da independência, estabelecido no art. 84º, de acordo com o qual “O advogado, no exercício da profissão, mantém sempre em quaisquer circunstâncias a sua independência, devendo agir livre de qualquer pressão, especialmente a que resulte dos seus próprios interesses ou de influências exteriores, abstendo-se de negligenciar a deontologia profissional no intuito de agradar ao seu cliente, aos colegas, ao tribunal ou a terceiros.”

            Por isso mesmo se tem escrito, fixando-se na jurisprudência da OA, nomeadamente desde a aprovação da Consulta do CDL nº6/2002, relatada pelo Dr. João Espanha, que o regime do conflito de interesses “cumpre uma tripla função:

            a) Defender a comunidade em geral, e os clientes de um qualquer Advogado em particular, de atuações menos lícitas e/ou danosas por parte de um Colega, conluiado ou não com algum ou alguns dos seus clientes;

            b) Defender o próprio Advogado da possibilidade de, sobre ele, recair a suspeita de atuar, no exercício da sua profissão, visando qualquer outro interesse que não seja a defesa intransigente dos direitos e interesses dos seus clientes;

            c) Defender a própria profissão, a Advocacia, do anátema que sobre ela recairia na eventualidade de se generalizarem este tipo de situações.” [4]

 

            Sempre que um advogado se depare com qualquer situação passível de originar eventual colisão, ou conflito de interesses, não deve aceitar o patrocínio. Ou, tendo-o aceite antes da sua eclosão, deve renunciar, então, ao mandato que lhe foi conferido.

            Acresce, de acordo com Fernando Sousa Magalhães, que, “paralelamente à problemática do conflito de interesses, a proibição da aceitação de mandato nos casos previstos no nº1 [do art. 94º] tem ainda como fundamento o risco de quebra do segredo profissional, como resulta dos nºs 4 e 5”[5]. Consequentemente, este tema, inequivocamente suscetível e determinante na atuação do advogado, não pode deixar de ser tido em consideração e, logo, de pesar em qualquer apreciação de casos concretos, bem como nas respetivas decisões.

            Em suma, o advogado deverá ter particular atenção e cuidado ao patrocinar casos que, antecipada e previsivelmente, possam potenciar, ou potenciem, situações de conflito de interesses.

            A Colega Requerente, devidamente esclarecida da ausência de incompatibilidade no desempenho, em simultâneo, do cargo de sócia-gerente de sociedade comercial de administração de condomínios e do exercício da advocacia, coloca questões derivadas deste pressuposto.

            Em primeiro lugar, indaga, em suma:

            Uma vez que é possível o exercício concomitante dessas duas atividades, é possível uni-las numa só pessoa? Isto é, pode a advogada, Dra. ..., ser mandata pela sociedade cujo cargo de gerente, com poderes de gestão e representação, é exercido pela sócia, (Dra) ..., para representar em juízo os condomínios que essa sociedade administra, i.e, que são clientes da sociedade?

            Decisões há na jurisprudência da Ordem que aceitam que um advogado seja mandatado por sociedade comercial de que é sócio, para a representar diretamente.

            No caso que nos ocupa, na prática, e em primeira linha, quem contrataria os serviços profissionais da senhora advogada seria aquela sociedade comercial, em representação dos condomínios que administra. Não os contrataria para si, diretamente, mas para os seus clientes. Assim como seria a sociedade, através do seu corpo gerente, que daria à advogada mandatada as instruções e/ou orientações em cada caso. Porque as recolheria dos seus clientes condomínios. Isto, tendo em conta, portanto, a sua concreta atividade comercial, o seu objeto social.

            Apenas uma advertência, em jeito de parêntesis que aqui se abre: decorre da Lei 49/2004, de 24 de Agosto (Atos Próprios dos Advogados), em concreto do seu art. 6º, que, “Com exceção dos escritórios ou gabinetes compostos exclusivamente por advogados, por solicitadores ou por advogados e solicitadores, as sociedades de advogados, as sociedades de solicitadores e os gabinetes de consulta jurídica organizados pela Ordem dos Advogados e pela Câmara dos Solicitadores, é proibido o funcionamento de escritório ou gabinete, constituído sob qualquer forma jurídica, que preste a terceiros serviços que compreendam, ainda que isolada ou marginalmente, a prática de atos próprios dos advogados e dos solicitadores”. Atente-se que a Exma. Requerente tem escritório em Tábua, e a sociedade comercial de que é sócia-gerente tem sede em Coimbra, presumindo-se que a maioria dos condomínios que administra se localiza na área de Coimbra. Na falta de elementos concretos para extrair qualquer outra conclusão, não deixa de se alertar para a eventualidade de uma tal ocorrência, e para as devidas consequências.

            Ora, ainda que alguns vejam na situação em que um advogado é mandatado por sociedade da qual é sócio-gerente, um paralelismo com a possibilidade/faculdade legal de ser advogado em causa própria – o que, em nossa opinião, apenas valeria para o caso de representar a própria sociedade, diretamente –, outra coisa ressalta do panorama exposto. E daí ressalta, desde logo, a possibilidade fáctica de comprometimento da autonomia técnica, da isenção, da independência e dignidade profissional do advogado, cfr. art. 76º, nºs 1 e 2 do EOA. Mormente no presente momento de crise económica que o país atravessa, e que tem colocado em dificuldade, de forma mais evidente, as pequenas e médias empresas, como será o caso da sociedade de que a Exma. Colega Requerente é sócia-gerente.

            Caímos então no campo dos impedimentos, onde apenas perante um caso concreto seria possível emitir um juízo.

 

            Assim, tendo por referência a factualidade descrita, o problema não se atém, como foi apresentado, apenas à eventual existência de conflito de interesses. Conduz-nos aos impedimentos do exercício da advocacia. E acarreta outras implicações, de natureza técnica e processual.

 

            Ora, atento o disposto no art. 76º, nº5 do EOA, compete ao Conselho Geral, em todo o País, e aos Conselhos Distritais, na área da sua competência territorial, emitir decisões sobre incompatibilidades ou impedimentos de advogados.

            Com efeito, determina esta norma estatutária que “As incompatibilidades ou os impedimentos são declarados e aplicados pelo Conselho Geral ou pelo Conselho Distrital que for o competente, o qual aprecia igualmente a validade das estipulações, orientações e instruções a que se refere o número anterior”, i.e., o qual aprecia a validade das “estipulações contratuais bem como quaisquer orientações ou instruções da entidade contratadora que se restrinjam a isenção e a independência do advogado ou que, de algum modo, violem os princípios deontológicos da profissão.”

            E o art. 78º do EOA prevê no seu nº4 que, “Havendo dúvida sobre a existência de qualquer impedimento, que não haja sido logo assumido pelo advogado, compete ao respetivo Conselho Distrital decidir.”

            António Arnaut, ao abordar esta questão, desvela que “este nº5 [do art. 76º] estabelece, insolitamente, uma espécie de competência repartida entre o Conselho Geral e os Conselhos Distritais”.[6]

            Por conseguinte, e apenas nesta matéria, de incompatibilidades e impedimentos, tem já o Conselho Distrital, cumulativamente, função consultiva e função decisória.

            Relembra-se a razão de ser das incompatibilidades e impedimentos com o exercício da advocacia: salvaguardar a isenção, independência e dignidade da profissão. Daí o princípio geral formulado no nº2 do art. 76º do EOA, com a determinação expressa de que, sempre que estas máximas estiverem em causa, no desempenho de qualquer cargo, função ou atividade, o exercício da advocacia é com eles inconciliável. Precisamente por se entender que a dualidade de posições em que se move o advogado pode fazer perigar os deveres maiores, os princípios maiores a que, nessa específica qualidade, tem de obedecer rigidamente. Em causa está, não um Colega, individualmente considerado, mas todo um grupo. Todos os advogados, agrupados que estão na sua ordem profissional, e a imagem e funções que lhes são, social, cultural e tradicionalmente, associadas.

 

            Sobre a precisa questão da cumulação de competências consultivas e de decisão num órgão da OA, pronunciou-se de forma inovadora o Conselho Superior, no Processo nº PAR-02/06. Aprovado por acórdão do Plenário, de 23.02.2007[7], dele consta:

            “É bom assim de ver que o parecer solicitado, representando a tomada de posição do Conselho Superior, vinculá-lo-á na apreciação que eventualmente venha a ser feita, no âmbito de um processo disciplinar, de qualquer conduta de advogado que venha a ser sindicada disciplinarmente. Isto é, se a conduta subjacente ao pedido de parecer vier a ser objeto de apreciação disciplinar pelos competentes órgãos da Ordem Advogados, saber-se-á antecipadamente qual a posição do órgão que a vai julgar em última instância – e não porque tal resulte da jurisprudência que desse órgão tenha emanado, mas sim porque, previamente solicitado, o mesmo se pronunciara já, embora em abstrato, sobre a questão concreta que estará em causa.

            Seria, segundo cremos, uma situação em tudo idêntica àquela que ocorreria se, antes da apresentação de um processo em Tribunal, se pedisse e obtivesse dele, previamente, uma pronúncia em abstrato sobre a questão que, depois, concretamente lhe é colocada para decidir.

            Cumpre aliás salientar que recente jurisprudência do TEDH considerou mesmo violar o princípio da imparcialidade, consagrado no art. 6º da CEDH, a realização de julgamento por órgão colegial de que fazia parte uma maioria de elementos que haviam emitido parecer prévio sobre a matéria do thema decidendum, como aconteceu no caso “Procola c. Luxembourg”, de 28/09/1995, a propósito de uma decisão do Conseil d’État luxemburguês (v. Prof. Sérvulo Correia, “Direito Administrativo Contencioso”, 2005, pág.51).

            Essa posição, considerada como podendo pôr genericamente em causa a cumulação de funções consultivas e de decisão no mesmo órgão, não é aliás unanimemente seguida, sendo categoricamente rejeitada pelo Conseil d’État francês, onde tal dualidade se mantém (v. Charles Dubbasch e Jean-Claude Ricci, “Contentieux Administratif”, 8e. édition, pág.82).”

 

            Na situação em apreço, e seguindo este entendimento estrito, pronunciar-se o Conselho Distrital de Coimbra sobre as questões colocadas pela Ilustre Colega no âmbito de consulta, significaria estar já a vincular-se, dando a conhecer a sua posição e, assim, todo o sentido da sua decisão. Isto, caso viesse a ser expressamente colocada, designadamente em termos de incompatibilidades/impedimentos, a apreciação de situação correspondente à “materialização” ou concretização das indagações feitas.

 

            No entanto, na senda do que tem sido a opção deste Conselho Distrital, supra explicitada, e dando aqui predominância à sua competência consultiva, até por resultar da fundamentação do pedido de parecer que ainda não se verificou qualquer situação concreta – àquela data, em 2012 – que permita decidir segundo a equidade, existindo apenas dúvidas de procedimento/atuação, entende-se ser de emitir o solicitado parecer. Embora em termos gerais, mediante considerações de caráter genérico relativas aos temas suscitados.

            Esta decisão encontra ainda fundamento no lapso de tempo decorrido entre o momento do pedido e a emissão do parecer, o que terá suscitado expectativas quanto à sua emissão e, eventualmente, até, limitando ad cautelam, pretendemos crer, o exercício da advocacia pela Ilustre Requerente, no que àquele assunto toca.

 

            A abordagem à questão conduz-nos ao art. 78º, nº1 do EOA, que determina que “Os impedimentos diminuem a amplitude do exercício da advocacia e constituem incompatibilidades relativas do mandato forense e da consulta jurídica, tendo em vista determinada relação com o cliente, com os assuntos em causa ou por inconciliável disponibilidade para a profissão.”

            E o seu nº2 estabelece objetivamente que “O advogado está impedido de praticar atos profissionais e de mover qualquer influência junto de entidades, públicas ou privadas, onde desempenhe ou tenha desempenhado funções cujo exercício possa suscitar, em concreto, uma incompatibilidade, se aqueles atos ou influências entrarem em conflito com as regras deontológicas contidas neste Estatuto, nomeadamente, os princípios gerais enunciados nos nºs 1 e 3 do artigo 76º.”

 

            Tratando-se de incompatibilidade relativa, apenas em concreto, como se deixou já dito, poderá ser apreciada e apurada. No entanto, um afloramento geral do problema, nomeadamente da situação particular apresentada, conduz a uma natural conclusão: existe uma especial relação da Senhora Advogada Requerente com a Sociedade, que seria a sua cliente, em representação dos seus próprios clientes. Assim como há, em termos gerais, uma especial relação desta com os assuntos em causa – todos eles relacionados com a sociedade de que é sócia-gerente. Mas, apenas posicionada perante uma situação concreta, específica, a Exma. Colega estará em condições de constatar se a sua independência e autonomia estão comprometidas.

 

            No que respeita às duas outras questões colocadas, estas podem subsumir-se apenas numa, com duas vertentes: Quando deliberado em assembleia de condóminos, poderá a Requerente, como Advogada – de forma totalmente independente à sociedade de que é sócia e gerente – prestar apoio jurídico (aqui implícito) e exercer o mandato judicial, concretamente intentando ações declarativas e executivas, quer contra condóminos, quer contra terceiros que o não sejam?

            A resposta pressupõe, pois, que em cada caso, a Ilustre Colega não veja a sua independência e autonomia comprometidas, a ponto de estar impedida de os assumir.

            Na mesma linha de risco efetivo que supra se referiu, da colocação em causa da independência do próprio advogado, mormente no período difícil que atravessamos, se expõem agora estas questões. O que se faz, aliás assumindo-se que tal premissa maior não é, por qualquer forma, beliscada e, portanto, que a Exma. Colega exerce o seu mandato de forma absolutamente independente àquela sociedade comercial de que é sócia e também gerente.

            Mas aqui, como a própria Colega reconheceu na exposição do seu pedido de parecer, a tónica incide, precisamente, na matéria de angariação ilegal de clientela. E mais uma vez somos conduzidos à esfera da Deontologia Profissional, em especial aos Deveres do Advogado para com a Comunidade, e em particular ao estabelecido na al. h) do art. 85º, nº2 do EOA.

            Ora, em abstrato, o EOA não proíbe que a Requerente preste os seus serviços enquanto advogada, a quem também é cliente daquela sociedade de que, como se tem vindo a repetir, além de sócia, é igualmente gerente. Proíbe sim, em específico, as situações em que um advogado aproveita uma sociedade em benefício próprio, para angariar clientela para o seu escritório, i.e., para si próprio. Por outro lado, em teoria, poderia ainda a Exma. Colega beneficiar de atos ilícitos de publicidade, como previsto no art. 89º do nosso Estatuto, precisamente a partir dessa sua atividade junto da sociedade de administração de condomínios. E daqui a imprescindibilidade de apreciação casuística.

 

III. Conclusão

 

            Perante o exposto, sou de parecer que:

1.      As questões apresentadas não se enquadram na esfera do conflito de interesses, mas no campo dos impedimentos com o exercício da advocacia;

2.      Embora as dúvidas colocadas sejam abordadas do ponto de vista abstrato, a situação de fundo apresentada conduz a uma natural conclusão: existe uma especial relação da Senhora Advogada Requerente com a sociedade comercial de que é sócia-gerente;

3.      De igual modo, há ainda, em termos gerais, uma especial relação da Exma. Requerente com os assuntos em causa – todos eles relacionados com a dita sociedade;

4.      Contudo, apenas posicionada perante uma situação concreta a Exma. Colega estará em condições de avaliar se a sua independência e autonomia estão ou não comprometidas e se, em função disso, poderá, ou não, exercer o seu mandato. E, sendo o caso, não o aceitar.

                                                                                                       

À próxima sessão do Conselho Distrital de Coimbra da OA.

Coimbra, 12 de Agosto de 2014.