Parecer Nº 01/PP/2016-C

Processo de Parecer nº 01/PP/2016-C

 

 

I. Relatório

 

1. Em 26.01.2016, a Exma. Senhora Dra Juiz de Direito da …, solicitou informação urgente ao Conselho Regional de Coimbra da Ordem dos Advogados (CRC), a emitir em 5 dias, relativamente a emails juntos ao processo judicial nº …;

2. Em concreto, é pedido que este Conselho informe “se tal troca de correspondência se encontra ou não abrangida pelo sigilo profissional e, em caso afirmativo, da necessidade de se fazer uso ou não do procedimento constante no nº4 do art. 92º do EOA, para a quebra do sigilo profissional.”[1];

3. O pedido foi instruído com cópia do documento em causa – “doc. 3” –, bem como de extrato de peça processual não identificada, na qual é tratada a “invalidade da prova junta aos autos pelo Autor:- A correspondência trocada entre o Autor e a aqui Mandatária da Ré (doc. nº 3 fls 1 e 2)”[2], e cópia do despacho que determinou o pedido de parecer;

4. Na identificada ação judicial é Autor C…, representado pela Exma. Senhora Dra. E..., e Ré a sociedade comercial B…, patrocinada pela Exma. Senhora Dra. A...;

5. Tal documento, composto por duas folhas, incorpora:

5.1.Email cujo assunto é “Acordo de revogação do contrato de trabalho”[3], remetido pela Exma. Senhora Dra. A… (mandatária da Ré) ao Senhor C... (Autor), às 18:06h do dia 30.10.2014;

5.2.Resposta eletrónica ao mesmo, enviada às 20:15h desse dia pelo Autor, C..., àquela Senhora Advogada, com conhecimento (Cc) ao Senhor P…; e

5.3.Forward dessa mensagem original e respetiva resposta, enviado pelo Autor à “Outubro vip”, igualmente em 30.10.2014 (20:18h);

6. No email remetido pela Senhora Advogada pode ler-se apenas: “Conforme conversa telefónica, junto em anexo o recibo de vencimento e o acordo de revogação do contrato de trabalho”[4];

7. Não consta do mesmo qualquer indicação expressa referente à confidencialidade do seu teor, e nem ao art. 113º do EOA, quanto à confidencialidade da correspondência entre advogados e entre estes e solicitadores;

8. A resposta[5] a tal mensagem eletrónica foi apresentada pelo Autor nos seguintes termos:

“Com referência ao anterior e-mail que me foi enviado, designadamente quanto ao teor dos documentos que aí vêm anexados, cumpre desde já, esclarecer o seguinte:

Como já tive a oportunidade de transmitir telefonicamente no presente dia nunca existiu, pela minha parte, a intenção de por termo ao contrato de trabalho que me liga à B… com estas condições, muito menos por mútuo acordo.

A verdade é que na passada terça-feira (28 de Outubro) foi-me comunicado, pelo Sr. L…, que por decisão da administração estava simplesmente despedido, com efeito a 31 de Outubro, não me tendo sido avançada sequer uma explicação que pudesse motivar tal despedimento, sendo-me, por fim, passada a mensagem de que esse despedimento ia ser formalmente comunicado nos dias seguintes o que até agora se ficou a aguardar.

Por conseguinte, é como deve compreender com manifesta surpresa que constato que me foi cometido uma resolução por mútuo acordo quando na verdade se esperava, face ao que tinha sido transmitido, a interpelação formal a ultimar o despedimento.

Deste modo, é evidente que o acordo que V. Exa me enviou parte, como é óbvio, de uma falsa premissa, laborando com toda a certeza em manifesto erro quanto àquela que é a minha vontade, tanto mais que em momento algum demonstrei ou mesmo até deixei subentendido que estaria disponível para negociar a resolução do contrato nesses moldes e desconsiderando daquilo que tenho efetivamente direito.

Assim sendo, irei, por força dessas circunstâncias, ter que suscitar a intervenção do m/ advogado de modo a salvaguardar os meus legítimos interesses e direitos, pois, sob hipótese alguma, posso aceitar que de um despedimento feito naqueles termos se passe agora como se fosse normal, para uma suposta resolução consensual.”

9. Do excerto da peça processual da Ré, que instruiu o pedido do Tribunal[6], resulta:

                        “7º A correspondência trocada entre a Mandatária da Ré e o Autor e vice-versa, vulgo, cópia do email datado de 30/10/2014 18:06 minutos enviado pela Mandatária da Ré ao Autor e cópia do email datado de 30/10/2014 às 20:15 horas, viola o segredo profissional de acordo com o artº 87º do EOA (Lei 2015/2005 de 26/01).

                        8º O conteúdo de tal correspondência versa sobre matéria que está em julgamento no presente processo, conforme teor dos referidos emails.

                        9º Factos que dizem respeito a negociações malogradas entre as partes desta ação.

                        10º Afigura-se insustentável em termos deontológicos a divulgação de correspondência enviada pela Mandatária da Ré ao Autor e a resposta deste à Exma. Advogada.

                        11º A junção aos autos do documento nº3 fls 1 e 2 viola o segredo profissional consagrado no art. 87º do EOA.

                        12º Face ao que deve este douto tribunal mandar desentranhar o documento nº3 fls 1 e 2 junto aos autos pelo Autor.

                        13º Diga-se que é inqualificável tal atitude do Autor ao proceder à junção aos autos de documentos elaborados pela aqui Mandatária a ele dirigidos e a resposta deste à Ilustre Mandatária sem obter o consentimento desta e a dispensa de sigilo profissional proferida por parte do Presidente do Conselho Distrital de Coimbra da Ordem dos Advogados competente.

                        14º Caso este douto tribunal assim o não considere, o que não se concebe, mas que se tem de equacionar por mera cautela de patrocínio diga-se que o documento nº3 junto pelo Autor vem provar a tese de defesa da Ré quando a 30 de Outubro de 2014 a Mandatária da Ré no seguimento de [conversa] telefónica com o Autor lhe remete o recibo de vencimento e um acordo de revogação do contrato de trabalho com vista a formalizar a cessação do contrato de trabalho do Autor.

                        15º Onde o Autor responde à Ilustre Advogada que não aceita qualquer acordo de cessação do contrato de trabalho.

                        16º E onde confessa que «a verdade é que na passada terça-feira (28 de Outubro) foi-me comunicado pelo Senhor L.. Porém que por decisão da administração estava simplesmente despedido...»”[7];

10. O presente processo foi distribuído e concluso à Relatora em 28.01.2016, tendo por esta sido recebido em 29.01.2016;

11. Por ofício de 03.02.2016, o Tribunal efetuou aditamento ao seu pedido inicial, colocando “a escrutínio deontológico igualmente os factos alegados pela R. no art. 26º do seu articulado (…), porquanto estes podem em concreto configurar a violação do segredo profissional”;

12. Para tanto, foi junto extrato do requerimento do A., apresentado em resposta ao pedido de desentranhamento do citado documento 3; extrato da contestação; e despacho que determinou o aditamento;

13. Atenta a natureza urgente do pedido e o dito aditamento, foi solicitado, por email de 05.02.2016, o envio eletrónico de cópia integral da Petição Inicial e da Contestação, o que veio a suceder em 11.02.2016[8];

14. Em 07.03.2016. foram pedidos ao Tribunal elementos adicionais, entre os quais as peças integrais de onde foram extraídos os documentos enviados;

15. Remetidos ao CRC por ofício de 15.03.2016, foram acompanhados do despacho, proferido nesse próprio dia, que ordenou o envio imediato dos elementos em falta, e reforçou a urgência no envio do parecer, fixando para o seu efeito um prazo de 10 dias;

16. Assim, foram remetidas aos presentes autos as seguintes peças processuais, recebidas pela Relatora em 16.03.2016:

·         Resposta do Autor às exceções e reconvenção, de 13.01.2016, com a qual foi junto o documento 3 em análise;

·         Requerimento da Ré, de 25.01.2016, através do qual responde à junção de documentos pelo Autor, designadamente o documento 3;

·         Requerimento do Autor, de 28.01.2016, apresentado como pronúncia ao articulado que o precedeu (“Requerimento exerc. contraditório”); e

·         Segunda contestação da Ré, de 01.02.2016, corrigida quanto à reconvenção e ao seu valor;

17. Invocou a Ré, em sede de contestação, a exceção perentória “Da prescrição do direito à ação e dos créditos laborais”;

18. A este propósito, refere:

                “26º No dia 29.10.2014, a Ré, na pessoa da sua Mandatária falou com o Autor no sentido de ser formalizada a cessação do contrato, o pagamento da retribuição e créditos laborais do trabalhador e a documentação para efeitos de subsídio de desemprego.

                27º A relação contratual entre o Autor e a Ré terminou no dia 28/10/2014.

                28º O vínculo contratual que existiu entre o Autor e a Ré cessou no dia 28/10/2014.

                29º A presente ação deu entrada no tribunal em 26/10/2015.”;

19. Quanto a este assunto disse o Autor na petição inicial:

                “ 24. Sendo a intenção da R. em despedir o A. uma certeza previamente adquirida e na qual já vinham a trabalhar há algum tempo, tanto mais que já tinham em curso, pelo menos desde 15 de Junho de 2015, démarches tendentes a contratar outro colaborador/funcionário para as funções que o Autor desempenhava, designadamente junto de uma empresa de recrutamento (…)

                25. Encontrando-se, na altura do despedimento, já contratado um outro funcionário para o exercício das mesas, de seu nome (…)

                26. O qual ingressou nas funções desempenhadas pelo Autor, vendedor centrado na componente Motorrad (moticiclos) logo no dia 3 de Novembro de 2014, i.e. Na segunda-feira seguinte.

                27. O qual fez questão, nesse dia 3 de Novembro de 2014, de publicar no seu Facebook que havia começado a trabalhar na Empresa B… em Coimbra (...)

                28. Perante estas retumbantes evidências (…) havia todo o interesse da R. em trabalhar com aquela interpretação do A. e trabalhá-la no sentido de a converter num despedimento sem justa causa por parte daquele (...)

                29. Tendo efetivamente ingressado nessas funções, até ao dia 31 de Outubro asseguradas pelo A., nesse mesmo dia e como tal foi apresentado a clientes e restantes funcionários.

                30. Em reforço dessa predisposição concretizada de despedir o A., como in casu foi realizado, ressalta, desde logo, o teor da missiva que a R. posteriormente lhe enviou em resposta ao e-mail de 31 de Outubro de 2014.”;

20. Respondendo à exceção[9], o Autor frisou que, no certificado de trabalho emitido pela Ré, esta fez constar que “19. (…) «o trabalhador C…, desempenhou na empresa funções de vendedor de automóveis, como trabalhador dependente, entre 21 de Junho de 2010 e 31 de Outubro de 2014, data esta em que o contrato de trabalho cessou»”;

21. Adiantou ainda que, no tocante à carta datada de 04.11.2014, que lhe foi diretamente enviada pela Ré como resposta ao seu email de 31.10.2014:

                “23. … a R. refere, primeiro e quando se reporta ao e-mail enviado pelo A. a 31 de Outubro de 2014, que «Dado que, Vexa. não aceitou as condições do acordo, ficou sem efeito a cessação do seu contrato de trabalho.»

                24. Concretizando, dois parágrafos abaixo, que «A B…., não despediu Vexa., na terça-feira dia 28 de outubro, encetou sim negociações com Vexa. para cessar por acordo o seu contrato de trabalho, o que não se concretizou por ambas as partes não terem chegado a acordo».

                25. Ora, a realidade agora apresentada pela R. é, a todos os níveis, antagónica com a que resulta dos apontados documentos (…).

                26. Subversão essa que emerge inclusive até a própria abordagem realizada ao A. pelo departamento jurídico da R. no dia 30 de Outubro, concretizada para o e-mail profissional deste, pelas 18h06m, à qual o A. respondeu nesse mesmo dia, pelas 20h15m, e que tem a potencialidade, quanto mais não seja, de derrogar a suposta existência de um acordo que o A. tenha sido confrontado no dia 28 de Outubro e da inerente, mas não menos ridícula, atitude que a este é assacada, como seja o rasgar do inerente acordo e do consequente abandono de funções – cfr. doc. nº3, e-mail e consequente resposta, que agora se junta e cujo teor se dá aqui, para os competentes efeitos, por integrado e reproduzido.”;

22. A propósito desta junção reagiu a Ré, em 25.01.2016, invocando a supra transcrita “invalidade da prova junta aos autos pelo Autor: - A correspondência trocada entre o Autor e a aqui Mandatária da Ré”;

23. Notificado, o A. pronunciou-se em 28.01.2016, desenvolvendo a questão em torno das “negociações”, por reporte à sua identificação prévia pela Ré (art. 26º da contestação) e informando, quanto ao documento, que:

                “14. atentando no teor dos dois e-mails percebe-se (…) que aí não vão explicitados factos referentes a quaisquer negociações malogradas que se encontrassem em curso mas, pelo contrário, o simples repúdio do A. a quaisquer cenários de negociações, o que é em tudo diferente, dado que o seu silêncio comportaria efeitos de aceitação caso nada dissesse, o que este acautelou respondendo como respondeu.”

                “17. O que pela perspetiva de nivelamento (igualdade) processual das partes face ao que a R. aduziu passou a ser um direito que lhe assiste e que o A. de bom-grado não traria à discussão caso aquela se tivesse abstido de lançar mão, como o fez, das negociações que diz ter feito com o A.

                18. (…) passa a assistir-lhe o direito de contraditar tais argumentos com a prova legítima de que dispunha, como efetivamente o fez dentro das regras deontológicas.”

 

II. Apreciação

 

                O Conselho Regional de Coimbra tem competência para a emissão do presente parecer, não apenas por estarem em causa situações verificadas em localidade pertencente à sua área de competência territorial, mas ainda porque configuram questões de carácter profissional diretamente submetidas à sua apreciação, nos termos do art. 54º, nº1, e al. f) do EOA.

                Por questões de carácter profissional entendem-se todas aquelas que se prendem com o exercício da advocacia, tradicionalmente concebidas como decorrentes do conjunto de princípios, regras, usos e costumes que regulam o exercício da profissão. Resultantes, em especial, das normas do nosso Estatuto e de todo o leque de normas regulamentares exaradas ao abrigo de poder regulamentar próprio, conferido pelo Estado à Ordem dos Advogados, abarcando, até ao novo EOA, as regras do revogado Regime Jurídico das Sociedades de Advogados.

 

A. O Segredo Profissional do Advogado

 

            As questões colocadas exigem um enquadramento prévio da temática em que se inserem – o segredo profissional.

            Assim:

           

            1. O dever de guardar segredo profissional

 

                É sabido que existe um núcleo de profissões cujo exercício assenta, e proporciona, o acesso a informações pessoais, do foro privado do outro. 

                O Parecer nº110/566, do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República, expressa com toda a clareza estas situações, explicando que “o exercício de certas profissões, como o funcionamento de determinados serviços, exige ou pressupõe, pela própria natureza das necessidades que tais profissões ou serviços visam satisfazer, que os indivíduos que a eles tenham de recorrer revelem factos que interessam à esfera íntima da sua personalidade, quer física, quer jurídica. Quando esses serviços ou profissões são de fundamental importância coletiva, porque virtualmente todos os cidadãos carecem de os utilizar, é intuitivo que a inviolabilidade dos segredos conhecidos através do seu funcionamento ou exercício constitui, como condição indispensável de confiança nessas imprescindíveis atividades, um alto interesse público.”[10]

                Tem, pois, a doutrina dado como assente que “o segredo profissional é correlativo indispensável de todas as profissões que assentam numa relação de confiança.”[11]

                        Luíz da Silva Ribeiro, Advogado que pugnou pela criação da Ordem dos Advogados, debatendo-se com a necessidade de limitar o objeto e o âmbito do Sigilo,  deixou escrito[12]: “Nem só aos advogados impõe a lei o segrêdo profissional. A êle são obrigados os médicos, farmacêuticos, confessores, todos os que, em suma, exercem qualquer profissão que requeira título e sejam, em razão dela, depositários dos segredos que lhes confiarem”. Especifica, contudo, colocando em destaque: “Mas o segredo profissional do advogado toma aspectos especiais, por motivo da própria natureza da profissão e dos actos, em que o seu exercício se traduz.”

                O nosso ordenamento jurídico prevê, nos arts. 135º do Código Penal e 195º do Código de Processo Penal, quer o “Segredo profissional”, quer as consequências da “Violação de Segredo”, sendo que tais normas enumeram, indicativamente, profissionais cujo trabalho exige, ou implica, o conhecimento de matéria subordinada a sigilo: “Os ministros de religião ou confissão religiosa e os advogados, médicos, jornalistas, membros de instituições de crédito e as demais pessoas a quem a lei permitir ou impuser que guardem segredo”[13]. Aí se determina o elemento subjetivo da violação de segredo: “Quem, sem consentimento, revelar segredo alheio de que tenha tomado conhecimento em razão do seu estado, ofício, emprego, profissão ou arte.”[14] 

                A regulamentação da profissão, com a compilação das regras profissionais no EOA, veio fixar, por seu turno, norma própria sobre “Segredo Profissional”, atualmente constante do seu art. 92º. Assim, sujeitos que estão ao EOA, naturalmente, os Advogados, incluindo Advogados-Estagiários, são estes, portanto, os detentores do sigilo subjacente ao desempenho da sua atividade[15].

                De acordo com este preceito, o Advogado é obrigado a guardar segredo profissional no que respeita a todos os factos cujo conhecimento lhe advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços, nomeadamente[16]:

a) A factos referentes a assuntos profissionais conhecidos, exclusivamente, por revelação do cliente ou revelados por ordem deste;

b) A factos que tenha tido conhecimento em virtude de cargo desempenhado na Ordem dos Advogados;

c) A factos referentes a assuntos profissionais comunicados por colega com o qual esteja associado ou ao qual preste colaboração;

d) A factos comunicados por co-autor, co-réu ou co-interessado do seu constituinte ou pelo respetivo representante;

e) A factos que a parte contrária do cliente ou respetivos representantes lhe tenham dado conhecimento durante negociações para acordo que vise pôr termo ao diferendo ou litígio;

f) A factos de que tenha tido conhecimento no âmbito de quaisquer negociações malogradas, orais ou escritas, em que tenha intervindo.

E existe sigilo profissional quer o serviço solicitado ou cometido ao Advogado envolva ou não representação judicial, envolva ou não remuneração, e quer o Advogado haja ou não chegado a aceitar e desempenhar a representação ou serviço (art. 92º, nº2 do EOA).

               

                Encontramo-nos na esfera do segredo do Advogado, pelo simples facto de o ser. E do correlativo dever, do Advogado, de o guardar.

                Ora, o Segredo Profissional, reconhecidamente o nosso mais importante e característico dever, constitui-se como a obrigação basilar do que é a missão, a função, e a abrangência da advocacia. Nele se revela e traduz a sua essência, assumindo-se verdadeiramente como “uma questão de honra e de dignidade profissional”[17]. Assim sendo, constitui um dos aspetos de maior relevo da deontologia profissional, ciosamente protegido, enquanto sumo dever, a ponto de apenas poder ceder em circunstâncias absolutamente excecionais, verificados que estejam, integralmente, os rigorosos requisitos legais que o salvaguardam.

                        Todavia, com explica o Bastonário Lopes Cardoso, “Casos há em que é possível ou se justifica essa revelação, sem que com isso perigue a dignidade profissional que em princípio exigia a sua manutenção. Trata-se, no entanto, de hipótese restritas, e a melhor política é de as limitar o mais possível, dentro da velha máxima latina de «odiosa restringenda». É que, por muitas razões justificativas que possam existir para a descoberta dos factos secretos, aquela descoberta deixa sempre um rasto desfavorável à imagem pública da Advocacia e, logo, da Justiça”[18].

                       A obrigação de sigilo do Advogado assenta, desde logo, no princípio da confiança. Efetivamente, “Confiança e sigilo são as duas faces da mesma relação”[19], a relação cliente/advogado, que se estabelece, precisamente, por via dessa garantia de reserva e segurança.

                       É a sujeição a este dever que impede o advogado de revelar factos e/ou documentos nos quais esses factos possam estar contidos. De molde que, como resulta do nº3 daquele normativo, abrange igualmente documentos ou outras coisas direta ou indiretamente relacionadas com os factos a coberto do sigilo, sendo, em todas as situações, extensivo, não apenas a todos os advogados que, direta ou indiretamente, tenham qualquer intervenção no serviço, mas ainda a todas as pessoas que colaboram com o advogado no exercício da sua atividade profissional, mormente os seus funcionários[20].

               Tem sido entendimento pacífico na nossa Ordem, que o segredo profissional pressupõe – e exige – uma “relação de causalidade necessária”[21] entre o exercício das funções e o conhecimento dos factos sigilosos, precisamente “em termos de causalidade adequada”[22]. Da mesma forma que tal conhecimento deriva do referido princípio da confiança que, aliás, não pode dissociar-se do dever de lealdade do Advogado para com o seu constituinte ou consulente.

               No entanto, as suas fundações residem ainda numa longa tradição forense, preservada desde sempre como regra de ouro, ponto de honra inabalável. O próprio sinal distintivo da profissão, e o brio dos seus profissionais. Exatamente nestes termos, o orgulho encerrado neste específico dever tem vindo a ser transmitido, e verdadeiramente herdado, como legado vital a partilhar entre pares. Ascende, pois, a premissa natural da própria dignidade da advocacia.

               Contudo, e a acrescer, a obrigação da sua manutenção decorre, e radica, igualmente no que tem sido identificado como a função social de interesse público, que se encontra associada à nossa profissão.

               É inquestionável que “O Advogado serve o interesse da coletividade. A relação Advogado-cliente envolve uma mais ampla relação cliente-sociedade que se resolve, em definitivo, no exercício duma autêntica função pública, através da participação do Advogado na realização da justiça (…). E é através da conceção publicista (…) que a função do Advogado se eleva e enobrece.”[23]

                Este cariz público tem origem, ab initio, na dita confiança mútua a existir entre os protagonistas – o binómio advogado/cliente – surgindo então, num patamar superior, como sustentáculo do sistema de justiça vigente num Estado de Direito Democrático. Assim se exige, e espera, um poder judicial independente – o requisito essencial do livre exercício da advocacia e, mais, do seu exercício de forma independente.

               Maurice Garçon realça o caráter social e público do dever de sigilo, afirmando que este “É de ordem pública, inerente à profissão, e subsiste mesmo quando não tenha sido pedido ou prometido”[24]. E completa, ao transcrever Fautin Hélie: “A obrigação do segredo foi estabelecida por interesse geral; a revelação do segredo fere não só a pessoa que o confiou, mas a própria sociedade em geral, porque despoja as profissões em que ela se esteia da confiança que as deve cercar.”[25]

Ora, o fundamento ético-jurídico do tema, abordado nas suas várias vertentes, é-nos explicado por António Arnaut. Se por um lado decorre do princípio da confiança, certo é que decorre igualmente da dita natureza social da própria função forense. “Só essa tradicional confiança, pedra angular da advocacia permite ao cliente a revelação de factos da sua vida privada ou a entrega de documentos, que a mais ninguém confiaria, e que podem ser imprescindíveis para a boa defesa dos seus interesses.”[26] Aponta ainda um outro fundamento, que se prende com as evidentes razões de ordem pública que lhe são subjacentes – é “de manifesto interesse público, diretamente ligado à função do advogado como participante indispensável da administração da Justiça. Ao reconhecer a honra, dignidade, e eminente função social da advocacia (cfr. designadamente os artigos 3º d), 24º, 83º e 85º do EOA e artigo 20º-2 e 208º da Constituição da República Portuguesa), a lei reconhece, do mesmo passo, a natureza pública da profissão (…). Daí que Jorge Figueiredo Dias entenda que o advogado exerce «uma função pública de administração da justiça e é, por conseguinte, um órgão dessa administração». Gomes Canotilho e Vital Moreira qualificam-no, do ponto de vista institucional, como «parte no processo e um órgão independente da justiça». Desta conceção da atividade forense resulta que o advogado só pode exercer cabalmente o seu ministério de ordem pública se estiver defendido de revelar, perante quaisquer autoridades, os segredos de que é depositário.”[27],[28]

É precisamente essa dimensão de interesse público que assume, e detém, o dever de guardar segredo profissional, que o investe em autêntico dever de ordem pública. É merecedor de tutela jurídica exatamente porque a sua razão de ser é a proteção de interesses que, mais do que individuais, são de caráter geral, supra-individual.

 

2. O levantamento do segredo profissional – Dispensa e Quebra de Sigilo     Profissional

 

Determinado está, portanto, que o Segredo Profissional decorrente do exercício da advocacia é um segredo do profissional, i.e., do próprio Advogado. O profissional que, enquanto tal, integrado numa associação pública representativa da sua classe – a pessoa coletiva de direito público[29] que é a Ordem dos Advogados –, se encontra sujeito à sua disciplina/regulamentação.

E sendo o segredo profissional uma obrigação do Advogado, em termos individuais, como seu detentor original, é este a única pessoa com legitimidade para requerer a correspondente desvinculação, conforme resulta diretamente do art. 2º do Regulamento 94/2006, de 25 de Maio[30]. Carece, portanto, de legitimidade para tal efeito o seu cliente, assim como qualquer terceiro, v.g. a contra-parte de um processo. É esta, pois, “a única perspetiva coerente com a natureza do Instituto.”[31]

A menos que se verifique uma situação de quebra. Isto, porque o levantamento do dever de sigilo que onera o advogado pode ocorrer por uma dúplice via. A saber:

 

                2.1. A dispensa de segredo profissional

 

Por um lado, através do mecanismo da dispensa de segredo profissional, que tramita e se desenvolve no âmbito da própria Ordem dos Advogados. O processo tem início voluntariamente, mediante requerimento – obrigatoriamente fundamentado – do advogado sujeito a tal obrigação, dirigido ao Presidente do Conselho Regional respetivo. Tal dispensa é rigorosamente apreciada e decidida, em absoluto respeito pelo quadro regulatório aplicável.

O legislador, com a norma do nº4 do art. 92º do EOA, não configurou o segredo profissional como um dever absoluto. Este poderá vir a ceder – após o cotejo de cada situação apresentada – face a uma rigorosa ponderação de valores que, em casos devidamente circunscritos, se assumem como preponderantes. O que sucede, em particular, ante a absoluta necessidade da defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio advogado ou do seu cliente (ou representante deste), ipso iure.

Por conseguinte, o seu levantamento, possibilidade que se encontra legalmente prevista, encontra-se sempre dependente de prévia autorização do Presidente do Conselho Regional, que averiguará, as circunstâncias extraordinárias da absoluta necessidade da desvinculação, tendo exclusivamente como fim “a defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio advogado ou do cliente ou seus representantes” (92º, nº4 do EOA).

 

                2.2. Incidente processual da quebra do segredo profissional (art. 135º do CPP)

 

A cessação pode ainda decorrer de incidente processual, como é o da quebra do segredo profissional. Ou seja, este poderá ser levantado por imposição do Tribunal, segundo o preceituado no art. 135º do CPP, aplicável ao processo cível, ex vi art. 417º, nº4 do CPC, que regula o Dever de cooperação para a descoberta da verdade. Sempre depois de ouvida a Ordem dos Advogados.

E assim é, dado que todos aqueles que se encontram adstritos ao segredo profissional podem escusar-se a depor, como prevê aquela norma processual penal, bem como a al. c) do nº3 do art. 417º, do CPC.

                No desenvolvimento desta linha de orientação, o sigilo profissional do Advogado apenas pode ser afastado em favor do interesse na descoberta da verdade dos factos – também aqui, e como estipula o referido nº4 do art. 92º – desde que tal se mostre “absolutamente necessário para a defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio advogado, do cliente ou seus representantes”. De onde se conclui que o regime da sua dispensa aproveita à apreciação de quebra de sigilo. Sendo, também aqui, determinante o mencionado critério da “absoluta necessidade”. Será ele o guião para o escrutínio das situações de “defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio advogado, do cliente ou seus representantes”. Porque “a quebra do segredo profissional, interesse relevante a proteger, tem carácter verdadeiramente excecional e só deve ser determinada por razões imperiosas, doutro modo inultrapassáveis”[32].

Em suma, completando, quer em situações de quebra de sigilo, como de dispensa, há sempre que aferir do requisito estatutário, bem como dos regulamentares, da essencialidade, atualidade, exclusividade e imprescindibilidade da prova sujeita a sigilo pretendida. O que é feito unicamente pelo Presidente do Conselho Regional competente.

 

III. Pronúncia

 

            A. A junção aos autos, pelo trabalhador, do documento 3

 

                Delineado que está o tema, e identificado o detentor do Segredo Profissional, debruçamo-nos agora sobre o caso concreto.

A primeira questão apresentada surgiu no decurso da junção aos autos judiciais, pelo Autor (trabalhador a litigar em ação laboral), de um email que lhe foi enviado, em fase extrajudicial, pela mandatária da Ré, e bem como da resposta que este lhe dirigiu.

Pronunciando-se sobre a junção efetuada[33], invocou expressamente a Senhora Advogada que tal correspondência eletrónica[34] está sujeita ao sigilo profissional, de modo que o Autor, ao carreá-la ao processo, violou esse dever.

                Nesse sentido, argumenta que o teor dos emails “versa sobre matéria que está em julgamento”[35], referindo-se “a negociações malogradas entre as partes desta ação”[36], pelo que o Autor não poderia ter procedido como fez “sem obter o consentimento desta”[37] e ainda sem obter “a dispensa de sigilo profissional proferida por parte do Presidente do Conselho Distrital da Ordem dos Advogados competente.” [38]

                A mandatária Ré[39], referindo-se a si própria, afirma, então, ser “insustentável em termos deontológicos a divulgação de correspondência enviada pela Mandatária da Ré ao Autor, e a resposta deste à Exma. Advogada.”, concluindo  que “a junção aos autos do documento (…) viola o segredo profissional consagrado no art. 87º [atual 92º[40]] do EOA.”

No seguimento da linha que tem vindo a traçar-se, o segredo profissional é uma obrigação daquele que exerce a profissão. Logo, será sempre dever que impende sobre um Advogado – e não de um particular, como o trabalhador que assume a posição processual de Autor em ação de impugnação de despedimento.

O EOA e, no que aqui importa, o seu art. 92º, é aplicável linearmente, como se viu, a Advogados e Advogados-Estagiários[41] inscritos na Ordem dos Advogados, não vinculando – além dos que com estes colaboram – terceiros. No caso, o trabalhador.

Assim, nunca este poderia vir obter dispensa de sigilo – conforme parece impor-lhe o art. 13º da contestação – concedida pelo Presidente do Conselho Regional. Por absoluta falta de legitimidade. Nem tampouco se lhe poderia exigir o conhecimento do EOA e das suas previsões, desde logo porque a ele não está subordinado. O Autor não é Advogado, a sua mensagem eletrónica não está submetida ao segredo profissional estabelecido no EOA, e nem se integra nas normas do CPP ou do Código Penal que versam sobre a matéria.

Sem mais, não fora o facto do documento ter sido enviado pela Senhora Advogada diretamente à pessoa do Autor, e de este lhe ter respondido em momento em que não tinha ainda constituído mandatário, a situação seria diferente. Efetivamente, perante correspondência trocada entre mandatários, a situação integraria a dita previsão, não podendo ser junta qualquer documentação sem a indispensável autorização prévia. Porém, tal não é o que se verifica.

                        Do documento nº 3 em apreciação ressalta a mensagem eletrónica de resposta do trabalhador à representante da entidade patronal. Sucede que este, na qualidade processual de Autor, entendeu mostrar ao Tribunal, em defesa da sua tese, o que escreveu e enviou àquela Senhora Advogada. Procedeu nestes termos, note-se, apenas depois de ter sido invocada, em sede de contestação, a reunião/conversa ocorrida entre ambos. E fê-lo, primeiramente, por ter sido ele próprio, na sua singular qualidade trabalhador, que o escreveu. É um documento seu, da sua autoria, de modo que com ele poderá fazer o que entender. Precisamente porque não está sujeito a qualquer restrição, nomeadamente decorrente de qualquer obrigação legal ou profissional.

                        Juntou igualmente um email que recebeu. Um email que lhe foi enviado pela Advogada da ora Ré, e que é constituído por uma única linha, que, aliás, nada de particular revela. E se lhe foi dirigido, também se sentiu à vontade para o levar ao processo, dado que, repete-se, não se encontra limitado ou impedido por alguma forma.

                        Em todo o caso, sublinha-se que tal email não contém qualquer referência ou advertência quanto à sua confidencialidade – como muita vezes se verifica, inclusive em correspondência eletrónica que não é remetida por Advogados –, e nem dele consta a aposição de qualquer indicação relativa ao art. 113º do EOA. De onde se extrai não ter havido proteção ou cuidado especial da remetente, no que concerne à  confidencialidade ou privacidade do seu teor. Designadamente após ser rececionado/acedido pelo respetivo destinatário. Deixa-se como última nota, a propósito da correspondência trocada, que a resposta da entidade patronal ao email do trabalhador foi efetuada através de carta registada enviada em 04.11.2014. Não foi já, portanto, remetida pelo seu departamento jurídico ou pela sua mandatária, e nem por via eletrónica.

A posição defendida pela representante da Ré assenta em dois importantes aspetos do instituto do segredo profissional. Por um lado, quanto à já tratada correspondência, integra-a, num primeiro momento, na cláusula geral do nº1 do art. 92º do EOA. Mas voltando o seu foco para o teor das mensagens, aponta para a existência do que qualifica como “negociações malogradas”[42], enquadráveis na al. f) do mesmo nº1.

Dispõe este normativo que:

                “1. O advogado é obrigado a guardar segredo profissional no que respeita a todos os factos cujo conhecimento lhe advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços, designadamente: (...)

                f) A factos de que tenha tido conhecimento no âmbito de quaisquer negociações malogradas, orais ou escritas, em que tenha intervindo.”

                O legislador concretiza o elemento subjetivo da norma, identificando o destinatário da previsão: o Advogado que nelas interveio. É este que, submetido à obrigação de manter o sigilo profissional, no que toca aos factos cujo conhecimento lhe adveio no exercício da profissão e por causa dele – em particular durante negociações desenvolvidas que, contudo, vieram a frustrar-se – tem de os conservar reservados. O que sucede igualmente, de acordo com o supra mencionado, com os documentos que possam relacionar-se com tais negociações (92º, nº3).

                Todavia, a aplicação da norma implica forçosamente que em causa estivesse correspondência trocada entre Advogados. O que não é o caso. Ou, ainda, que a mandatária do Autor tivesse intervindo nessas negociações. O que também não é o caso.

                Assim, não chega a colocar-se, no que toca à junção do documento nº3,  a existência de negociações malogradas, nos termos em que são concebidas no preceito legal. Simplesmente porque, a terem ocorrido – o que não nos compete apurar – certo é que estas não tiveram lugar entre Advogados, mas antes entre um Advogado e o trabalhador. Recorda o Bastonário Lopes Cardoso que, contudo, “o sigilo é [ainda] exigível quando interveio apenas um Advogado, estando ao tempo a outra parte desacompanhada de patrono”[43]. Sendo que este sigilo é, como não podia deixar de ser, o do Advogado que envia a carta diretamente à parte. Ou seja, não poderia verificar-se o contrário do que se assiste nos presentes autos, i.e., não pode a Senhora Dra A... revelar, como quer que seja, factos advenientes desse seu conhecimento privilegiado.

                        No entanto, poderia configurar-se que a acusação de violação de segredo profissional, invocada pela mandatária da Ré, visa a representante do Autor. Por ter levado aos autos um documento que, como mantém, integra negociações que se frustraram. Uma tal perspetiva apenas poderia decorrer do sentido que assume o exercício do contrato de mandato, onde cliente e Advogado se confundem. Sucede, porém, que não tendo aquela mandatária participado nas citadas negociações – e dúvidas não restam quanto a isso – não está abrangida pela previsão da al. f) do nº1 do art. 92º do EOA. Isto, para além de tudo o que se deixou já dito quanto ao próprio documento e à sua autoria.

                Por fim adianta-se, na senda do Orlando Guedes da Costa, que, “nas negociações transacionais malogradas, a obrigação de segredo tem especial relevo porque as partes estiveram dispostas a fazer cedências, a abdicar do que julgam ser o seu direito, na convicção de que «mais vale um mau acordo do que uma boa demanda» (…), e seria muito perturbador para a justiça, influenciando psicologicamente a apreciação da prova, dar a conhecer o que ocorreu nas negociações que se malograram”[44].

               

                Em suma, o documento nº3 junto pelo Autor, através da sua mandatária, em 13.01.2016, não se encontra sujeito a sigilo profissional, não se verificando, portanto, qualquer violação deste dever.

 

                B. O teor do art. 26º da contestação da Ré

 

                Quanto à segunda questão submetida à apreciação do CRC temos, desde logo, que a contestação da Ré foi elaborada pela mesma Senhora Advogada que, em momento anterior, e em representação da entidade patronal (essa Ré), contactou diretamente o Autor, quando este não tinha ainda constituído mandatário.

                Diz o Autor na petição inicial[45] que o seu empregador, “na altura do despedimento”, tinha já contratado um outro funcionário para o exercício das mesmas funções que desempenhava – as quais foram asseguradas por si até ao dia 31 de Outubro, data em que o novo trabalhador foi apresentado aos clientes e aos restantes funcionários.

                E quanto a tal matéria, fez constar a Ré no identificado art. 26º, incluído na deduzida defesa por exceção, que:

                “No dia 29.10.2014, a Ré, na pessoa da sua Mandatária falou com o Autor no sentido de ser formalizada a cessação do contrato, o pagamento da retribuição e créditos laborais do trabalhador e a documentação para efeitos de subsídio de desemprego.”

                A primeira perceção, após a sua leitura, é que o artigo viola o sigilo profissional. No entanto, ponderada e representada esta precisa questão, alcança-se a conclusão que os factos que integra não estão abrangidos por tal dever. Isto, não obstante admitir-se, naturalmente, que possam existir opiniões divergentes.

                Ora atente-se no estatuído no nº1 do art. 92º do EOA:

“1. O advogado é obrigado a guardar segredo profissional no que respeita a todos os factos cujo conhecimento lhe advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços, designadamente: (...)”

                O legislador define, de início, o âmbito subjetivo da obrigação de sigilo: o próprio advogado que, no exercício das suas funções, toma conhecimento de factos. Faz-se notar que a expressão empregue na formulação daquele segmento normativo, precisamente no que respeita a “todos os factos” sobre que o advogado é obrigado a guardar segredo no exercício da sua profissão, deverá ser interpretada cum grano salis, e não no seu estrito sentido literal. Isto, sob pena de se ultrapassar a ratio do comando legal, como é referido no Parecer nº49/PP/2011[46], e esvaziar de sentido o próprio sigilo[47].

                        Desta forma, a sua interpretação requer equilíbrio e razoabilidade, desde logo porque factos há que são transmitidos ao advogado precisamente para que este os leve e transmita, os dê a conhecer a terceiros, sejam outras pessoas ou mesmo processos judiciais[48]. Assim como outros existem que não se encontram, sequer, abrangidos pela obrigação de segredo decorrente do exercício da profissão.

                Por conseguinte, não pode, adotando uma perspetiva puramente literal, entender-se que a circunstância de ser advogado implica, necessária e forçosamente, que tudo na sua atividade, ou melhor, toda a sua atividade profissional está, sem mais, sujeita a segredo. E como se articulariam as peças? Ou como se poderia defender um cliente, seguir o percurso de um assunto até ao Tribunal? O que poderia dizer-se numa conservatória, no notário, nas finanças, escrever num contrato, etc., etc.?

                Uma tal interpretação impediria o exercício do mandato e a própria materialização do que são os atos próprios dos advogados, tal como definido pela Lei 49/2004.

                O teor daquele art. 26º traduz a concretização da exceção “Da prescrição do direito à ação e dos créditos laborais” que, dessa forma foi factualmente integrada. O que implicou que no interesse da constituinte, e no exercício do mandato assumido, a mandatária da Ré tenha mencionado que em determinada data, em reunião com o trabalhador – segundo se depreende –, falou com este. E enunciou o assunto/tema da reunião.

                Não foram revelados pormenores, expostos os termos exatos do que se passou, ou mesmo as posições assumidas pelas partes. Antes, foi enunciado o “sentido” dessa conversa: “falou com o autor no sentido de ...”.

                Contudo, sempre se dirá que ainda que o não tivesse escrito, é do senso comum, decorrendo da experiência profissional de um advogado, que, perante uma relação de trabalho, e na fase final em que esta se encontrava, como corroboram os documentos juntos pelas partes e, em especial, o documento 3 – termo do contrato, independentemente da causa –, era expectável que tivesse lugar uma reunião. E nela teriam de focar-se aqueles pontos. Não precisava a Exma. Senhora Advogada de o ter “dito”, já que configura uma asserção ou, pelo menos, uma conclusão absolutamente natural nessa sede.

                Não revelou, pois, nada que não fosse previsível num tal cenário.

                Assim, os termos em que foi redigido o dito art. 26º da contestação apontam para uma formulação genérica, não revelando o conteúdo dos itens discutidos e nem especificando os contornos das negociações. Isto é, o próprio núcleo essencial das negociações. Além de que não desvela a posição das partes quanto ao litígio que ora as opõe. Tanto mais que a expressão “na pessoa da sua mandatária” poderia perfeitamente não constar do artigo, sem que tal prejudicasse o seu sentido.

                Não pode entender-se, pois, que o que foi escrito não podia ser usado para o pleno exercício do seu mandato, através da precisão da exceção perentória invocada. Ainda mais tratando-se da prescrição. Uma tal exceção implica sempre a consideração de datas, acontecimentos certos, sendo a fase processual da sua invocação a contestação. E tais datas têm de ser levadas pelas partes aos processos, o que é feito, como é bom de ver, pelos mandatários que constituem. Poderia alguma vez um advogado deduzir esta exceção se não pudesse, se não lhe fosse permitido revelar a verificação de situações precisas, e datas, que lhe foram transmitidas pelo seu cliente, ou cujo conhecimento lhe adveio no/pelo exercício da sua profissão?

                Considere-se ainda um outro argumento de paridade valorativa:

                Sendo permitida a junção a processo judicial de carta de interpelação, enviada por advogado diretamente à contraparte, em ocasião em que esta não se encontrava acompanhada de advogado, assim como a/as carta/as que dela tenha recebido, por ser entendimento pacífico que não estão sujeitas a sigilo profissional, porque não seria possível, então, alegar que ocorreu uma reunião? Que se participou numa reunião com a contraparte?

                E se incluirmos nesta equação um outro elemento: O que aconteceria se a carta de interpelação tivesse sido entregue em mão, pelo Advogado numa, “reunião” com o devedor? Que se deslocou propositadamente ao escritório daquele?

                Poderia esse advogado juntar a carta, mas já não referir que reuniu com ele, v.g. para lhe explicar o que implicava? ou significava?

                É imperiosa prudência e, além do mais, coerência na análise casuística. A efetuar com recurso a critérios de equidade.

 

                No que tange ao art. 26º, o seu conteúdo revela a intenção de assinalar a data da eventual cessação do contrato, como pode ver-se da síntese com que a Ré remata o tema, no art. 27º: “A relação contratual entre o Autor e a Ré terminou no dia 28/10/2014.” Ou seja, a mera menção à reunião/conversa, e a enunciação dos seus assuntos/tópicos, foram realizados em defesa da, sustentando a prescrição do exercício do direito de ação do A.

                Questão diversa será a da prova do alegado no citado artigo, o que, prima facie, poderá revestir alguma dificuldade, atendendo à conhecida não admissibilidade da assunção das posições de advogado e testemunha, em simultâneo, num mesmo processo.

 

IV. Decisão

                Com fundamento no exposto, é nosso parecer que:

                Quanto à primeira questão, o identificado documento 3 – emails – não se encontra sujeita a sigilo profissional, de modo que poderia, como foi, ser junto aos autos sem autorização do Senhor Presidente do CRC.

                No que tange ao art. 26º da contestação, o seu teor não fere o dever de segredo profissional que impende sobre a Senhora Advogada, não constituindo uma sua violação.