Consulta nº 13/2014

 CONSULTA N.º 13/2014

 

Assunto:       

• Legitimidade da escusa para depor – Artigo 135º n.ºs 1, 2 e 4 do Código de Processo Penal e Artigo 87º do Estatuto da Ordem dos Advogados (aprovado pela Lei n.º 15/2005, de 26 de Janeiro).

 

Questão

 

Através de comunicação recepcionada nos Serviços doConselho Distrital de Lisboano dia 30 de Janeiro do corrente (entrada com o número de registo -), o Exmo. Senhor Juiz do - Juízo de Competência Criminal do Tribunal de Comarca de - veio solicitar a pronúncia doConselho Distrital de Lisboaquanto à (i) legitimidade da escusa para depor apresentada pelos Senhores Advogados Dr. - e Dra. - no âmbito do processo n.º -, nos termos e para os efeitos do disposto nos números 1, 2 e 4 do artigo 135º do Código de Processo Penal (doravante CPP).

 

No mencionado processo, são arguidos, nomeadamente, - e  - . A primeira encontra-se pronunciada pela prática, em concurso efectivo e em autoria material, de dois crimes de falsificação de documento, previsto e punido pelo artigo 256º, n.º 1, alínea d), e n.º 3 do Código Penal. O segundo, pela prática, em cumplicidade e em autoria material, do mesmo tipo legal de crime.

 

Subjacentes ao processo-crime em curso estão as escrituras públicas de habilitação de herdeiros e de justificação notarial melhor descritas nos autos.

E, terá sido, precisamente, quanto à outorga destas escrituras públicas que a ora arguida, --,  terá contratado os serviços jurídicos do Senhor Advogado Dr.-.

À data dos factos, a Senhora Advogada Dra. - exercia a sua actividade profissional no escritório do Senhor Dr. - , tendo, neste contexto e a pedido deste, tratado de todos os documentos com vista à outorga das escrituras públicas pretendidas pela ora arguida.

 

 

Em sede de inquérito, os Senhores Advogados Dr. - e Dra. - prestaram declarações na qualidade de testemunhas, cujo teor aqui damos por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

 

Conforme decorre dos elementos que foram colocados à nossa disposição, a queixa-crime foi também apresentada contra a Senhora Advogada Dra. -. Contudo, no final do inquérito foi, quanto a esta, proferido despacho de arquivamento, por não terem sido reunidos elementos de prova indiciária passíveis de consubstanciar indícios suficientes da prática material do crime de falsificação de documento.

 

Encontrando-se agora arrolados como testemunhas pelo Ministério Público, pelos arguidos e pelos assistentes, os Senhores Advogados Dr. - e Dra. -  escusaram-se a depor, invocando o sigilo profissional a que estão vinculados.

 

É, portanto, neste contexto que é solicitada a pronúncia do Conselho Distrital de Lisboa, quanto à questão de saber se as escusas apresentadas são ou não legítimas.

 

Entendimento do Conselho Distrital de Lisboa

 

A existência da obrigação de segredo profissional impede o Advogado de revelar factos sigilosos e, ou, os documentos onde esses mesmos factos possam estar contidos, excepto se devida e previamente autorizado pelo Presidente do Conselho Distrital respectivo, verificados que estejam os requisitos exigidos pelo n.º 4 do artigo 87º do Estatuto da Ordem dos Advogados (doravante EOA) e pelo artigo 4º do Regulamento de Dispensa de Segredo Profissional.

 

Ainda que dispensado nos termos referidos, o Advogado pode manter o segredo profissional.

 

 O Advogado é, pois, nos termos da lei, o único a quem é reconhecida legitimidade activa para solicitar, se assim o entender, dispensa do dever segredo.

 

A lei processual penal[1], porém, consagra um regime de excepção, previsto no artigo 135º.

De harmonia com este regime, que será o relevante no caso ora em apreço, a regra continua a ser a de o Advogado poder (e, à luz do EOA, “dever”) escusar-se a depor sobre factos abrangidos pelo dever de segredo profissional. Deduzida a escusa perante o Juiz ou perante a autoridade judiciária que presidir ao acto, poderão suscitar-se dúvidas, que deverão ser fundadas, acerca da legitimidade da invocação do sigilo profissional e da escusa em depor que o mesmo fundamenta – cfr. n.º 2 do artigo 135º do CPP. Quando tal acontecer, como no caso vertente, o Juiz decide sobre a legitimidade da escusa depois de ouvida a Ordem dos Advogados – cfr. n.º 4 do artigo 135º do CPP.

 

Nesta sede, o que terá de se aferir é se o Advogado está ou não a invocar correctamente o dever de segredo profissional, o que implica que os factos sobre os quais se pretende que venha a depor deverão constituir matéria abrangida no âmbito do sigilo.

 

Cumprirá, pois, indagar se os factos aos quais os depoimentos dos Senhores Advogados Dr.  e Dra. - se deverão considerar abrangidos pela esfera de protecção do sigilo profissional.

 

Vejamos então.

 

Nunca é de mais referir o carácter fundamental, para não dizer, verdadeiramente basilar, que a obrigação de segredo profissional reveste para o exercício da Advocacia.

 

Mais do que uma condição para o seu desempenho é, sobretudo, um traço essencial da sua própria existência.

Sem o segredo profissional erigido em regra de ouro não existe, nem pode existir, Advocacia livre e independente, ficando abalado o direito de defesa dos cidadãos que recorrem ao Advogado para protecção dos seus direitos, liberdades e garantias. No fim da linha, é o próprio Estado de Direito Democrático que é atingido no seu cerne, porquanto o sigilo profissional entre o Advogado e o seu Constituinte é estruturante e conditio sine qua non do direito de defesa dos cidadãos. Assim o tem entendido a lei e a própria jurisprudência da Ordem dos Advogados.

 

Com efeito, Advogado é acometido, por da lei ordinária e pela Constituição de uma verdadeira «missão de interesse público», competindo-lhe, designadamente:

- defender o Estado de direitos e os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos;

- pugnar pela boa aplicação das leis;

- colaborar na administração da justiça e pugnar pelo seu rápido funcionamento;

- assegurar o acesso ao direito nos termos da Constituição, como defensores e patronos;

- opinar sobre os projetos de diplomas legislativos que interessem ao exercício da advocacia e o patrocínio judiciário em geral;

- propor alterações legislativas relevantes para o sistema de justiça.

(v. art.ºs 3.º nas suas diversas alíneas e o 85.º, n.º 1 do EOA).

 

São, assim, os Advogados garantes de importantes funções do Estado com consagração constitucional como é o “acesso ao direito e aos tribunais” e o “patrocínio judiciário” previstos no art.º 20.º, n.ºs 1 e 2 da Lei Fundamental e que constituem “elemento essencial da administração da justiça” como resulta do art.º 208.º da mesma Lei, sendo-lhes com esse propósito conferidas garantias e imunidades no exercício do mandato forense (art.º 150.º, n.º 2 do Novo Código de Processo Civil), num claro e inequívoco reconhecimento da relevante função social de interesse público da profissão.

 

Atente-se, aliás, na redacção do art.º 13.º da Lei de Organização do Sistema Judiciário (n.º 62/1013, de 26.8) com a epígrafe “Imunidade do mandato conferido a advogados”:

 

  

Artigo 13.º

Imunidade do mandato conferido a advogados

1 — A lei assegura aos advogados as imunidades necessárias

ao exercício dos atos próprios de forma isenta,

independente e responsável, regulando -os como elemento

indispensável à administração da justiça.

2 — Para garantir o exercício livre e independente de

mandato que lhes seja confiado, a lei assegura aos advogados

as imunidades necessárias a um desempenho eficaz,

designadamente:

a) O direito à proteção do segredo profissional;

b) O direito ao livre exercício do patrocínio e ao não

sancionamento pela prática de atos conformes ao estatuto

da profissão;

c) O direito à especial proteção das comunicações com o

cliente e à preservação do sigilo da documentação relativa

ao exercício da defesa;

d) O direito a regimes específicos de imposição de selos,

arrolamentos e buscas em escritórios de advogados, bem

como de apreensão de documentos.

 

Como se tem escrito, sempre que os órgãos da Ordem são chamados a pronunciar-se sobre os fundamentos e o alcance do instituto, se ao Advogado não fosse reconhecido o direito de guardar para si, e só para si, o conhecimento de tudo quanto o seu Constituinte, directamente ou por via de terceiros, lhe confiou, ou não fosse obrigado a reservar a informação que obteve no exercício do mandato, estaria comprometida a liberdade e independência dos Advogados, transformando-se os mesmos em testemunhas de defesa e desse modo se desvirtuando a sua função na administração da Justiça e no acesso ao direito e aos tribunais.

 

O segredo profissional é a blindagem normativa, a garantia legal inamovível contra a tentação de se obter uma confissão por interposta pessoa e com violação do direito de defesa dos cidadãos que deste modo não existiria. Bastaria neste caso que, na ausência de confissão do arguido, se fizesse impender sobre o seu advogado o dever de revelar a factualidade que lhe havia sido revelada pelo seu constituinte a coberto do sigilo. O sigilo é deste modo, a garantia de existência de uma Advocacia que para ser autêntica, tem de ser livre e independente, pois, só dessa forma se garante o direito de defesa dos cidadãos.[2]

Aliás, e bem a propósito, o Dr António Arnaut, ilustre Advogado, frisa esta ideia por nós também partilhada, ao escrever que “O dever de guardar segredo profissional é uma regra de ouro da Advocacia e um dos mais sagrados princípios deontológicos. Foi sempre considerado honra e timbre da profissão, condição sine qua non da sua plena dignidade. O cliente, ou simples consultante, deve ter absoluta confiança na discrição do Advogado para lhe poder revelar toda a verdade, e considerá-lo um «sésamo» que nunca se abre.”[3]

 

Existem, em suma, segundo entendimento há muito perfilhado por este Conselho Distrital de Lisboa da Ordem dos Advogados[4] três grandes ordens de razões que estão na origem da consagração estatutária do dever (que é ao mesmo tempo direito) do advogado guardar segredo profissional sobre factos e documentos dos quais tome conhecimento no exercício da profissão:

 

a)     A indispensabilidade de tutelar e garantir a relação de confiança entre o advogado e o cliente.

b)     O interesse público da função do advogado enquanto agente activo da administração da justiça.

c)     A garantia do papel do advogado na composição extrajudicial de conflitos, contribuindo para a paz social.

 

Assim, dispõe o artigo 87º do EOA, sob a epígrafe “Segredo Profissional”, o seguinte:

“1 - O advogado é obrigado a guardar segredo profissional no que respeita a todos os factos cujo conhecimento lhe advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços, designadamente:

a) A factos referentes a assuntos profissionais conhecidos, exclusivamente, por revelação do cliente ou revelados por ordem deste;

b) A factos de que tenha tido conhecimento em virtude de cargo desempenhado na Ordem dos Advogados;

c) A factos referentes a assuntos profissionais comunicados por colega com o qual esteja associado ou ao qual preste colaboração;

d) A factos comunicados por co-autor, co-réu ou co-interessado do seu constituinte ou pelo respectivo representante;

e) A factos de que a parte contrária do cliente ou respectivos representantes lhe tenham dado conhecimento durante negociações para acordo que vise pôr termo ao diferendo ou litígio;

f) A factos de que tenha tido conhecimento no âmbito de quaisquer negociações malogradas, orais ou escritas, em que tenha intervindo.

2 - A obrigação do segredo profissional existe quer o serviço solicitado ou cometido ao advogado envolva ou não representação judicial ou extrajudicial, quer deva ou não ser remunerado, quer o advogado haja ou não chegado a aceitar e a desempenhar a representação ou serviço, o mesmo acontecendo para todos os advogados que, directa ou indirectamente, tenham qualquer intervenção no serviço.

3 - O segredo profissional abrange ainda documentos ou outras coisas que se relacionem, directa ou indirectamente, com os factos sujeitos a sigilo.

4 - O advogado pode revelar factos abrangidos pelo segredo profissional, desde que tal seja absolutamente necessário para a defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio advogado ou do cliente ou seus representantes, mediante prévia autorização do presidente do conselho distrital respectivo, com recurso para o Bastonário, nos termos previstos no respectivo regulamento.

5 - Os actos praticados pelo advogado com violação de segredo profissional não podem fazer prova em juízo.

6 - Ainda que dispensado nos termos do disposto no n.º 4, o advogado pode manter o segredo profissional.

7 - O dever de guardar sigilo quanto aos factos descritos no n.º 1 é extensivo a todas as pessoas que colaborem com o advogado no exercício da sua actividade profissional, com a cominação prevista no n.º 5.

8 - O advogado deve exigir das pessoas referidas no número anterior o cumprimento do dever aí previsto em momento anterior ao início da colaboração”.

 

 

Em primeiro lugar, preceitua esta norma, no seu número 1, que “O advogado é obrigado a guardar segredo profissional no que respeita a todos os factos cujo conhecimento lhe advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços (...)”.

 

Com efeito, sob esta fórmula, encontra-se aquela que é a regra geral do instituto jurídico-deontológico que ora analisamos. Pode-se até dizer que, em certa medida, as demais regras previstas nas alíneas da mesma são sobretudo explicitações ou pormenorizações daquela, que terão sido incluídas no EOA para salientar situações mais marcantes ou de maior dificuldade de interpretação.

 

Antes de mais, sublinhe-se que a separação entre aquilo que chega ao conhecimento do Advogado no exercício da profissão ou não, cabe, num primeiro momento, ao Advogado, que, na dúvida, deverá solicitar a pronúncia do Conselho Distrital quanto à sujeição ou não de determinado facto ou acervo de factos em concreto à obrigação de guardar segredo profissional.

Ora, no caso concreto, esse juízo já foi feito pelos Senhores Advogados, não havendo, como passaremos a demonstrar, razões que nos levem a concluir não estarem em causa factos abrangidos pelo dever de sigilo.

 

Assim, socorrendo-nos estritamente dos elementos de facto trazidos ao nosso conhecimento, facilmente concluímos que o Senhor Advogado Dr.  - foi Advogado da ora arguida, - , e terá sido, precisamente, nesse contexto que, directa ou indirectamente, tomou conhecimento dos factos aos quais o seu depoimento é agora pretendido. 

E esta conclusão retira-se, não só da fundamentação aduzida pelo Senhor Advogado para se escusar a depor, mas também das próprias afirmações feitas ao longo do processo por parte da arguida, nomeadamente, quando expressamente refere, reportando-se à matéria dos autos, que “contratou os serviços do Advogado Dr.-”.

 

E, diga-se, que o ficou dito é valido, mutatis mutandi, em relação ao arguido ---, que, no que concerne à arguida, actuou como seu representante.

 

A Senhora Advogada Dra. - também teve intervenção nos serviços jurídicos prestados à ora arguida, em virtude de, à data dos factos, exercer a sua actividade profissional no escritório do Senhor Dr. -.

Neste contexto, tratou de todos os documentos necessários com vista à outorga das escrituras públicas pretendidas pela ora arguida. Pelo que, recaindo o depoimento a prestar sobre factos conhecidos no exercício da profissão e por causa desse mesmo exercício, e existindo, portanto, uma relação de causalidade necessária entre o exercício dessas funções e o conhecimento desses mesmos factos, dúvidas não restam de que a Senhora Advogada está, quanto a eles, obrigada a sigilo, por força do disposto no artigo 87º do EOA.

 

E, sublinhe-se que, apesar de não ter existido uma relação de patrocínio directa entre a Senhora Dra. - e a ora arguida, a relação de patrocínio directa estabelecida entre a ora arguida e o Senhor Advogado Dr. - estendeu-se à Senhora Advogada para efeitos da relação de confiança exigível, uma vez que a obrigação de sigilo profissional não tem natureza contratual.

Daí o disposto na última parte do n.º 2 do artigo 87º do EOA e que aqui, por facilidade de exposição, passamos a transcrever:

“A obrigação do segredo profissional existe quer o serviço solicitado ou cometido ao advogado envolva ou não representação judicial ou extrajudicial, quer deva ou não ser remunerado, quer o advogado haja ou não chegado a aceitar e a desempenhar a representação ou serviço, o mesmo acontecendo para todos os advogados que, directa ou indirectamente, tenham qualquer intervenção no serviço”.

 

Extravasando o estrito âmbito da pronúncia que nos foi solicitada, mas atenta a pertinência que a questão poderá assumir nos autos, mormente, em matéria de celeridade processual, permitimo-nos, desde já, referir o seguinte.

 

Da leitura dos elementos que instruem o pedido que nos foi dirigido, verificamos que o Senhor Advogado Dr. - foi mandatário da arguida, - , no processo-crime no âmbito do qual o seu depoimento é agora pretendido.

Ora, tal circunstância, só por si, impede-o, à luz do disposto no artigo 87º n.º 4 do EOA, de prestar o depoimento pretendido.

De facto, e conforme tem sido entendimento uniforme dos diversos órgãos da Ordem dos Advogados e, nomeadamente, deste Conselho Distrital, um Advogado que tenha sido ou seja mandatário judicial num determinado processo nunca poderá depor como testemunha nesse mesmo processo, nem nunca lhe poderá ser concedida a dispensa do sigilo profissional para esse efeito.

 

EM SUMA:  

 

Tudo ponderado e salvo melhor opinião, entendemos que, dos elementos colocados à nossa disposição resulta suficientemente indiciado que a escusa para depor apresentada pelos Senhores Advogados Dr. - e Dra. - é legítima, nos termos e para efeitos do disposto no artigo 135º n.ºs 1, 2 e 4 do CPP.

 

Lisboa, 2 de Abril de 2014.

 

A Assessora Jurídica do CDL

 Sandra Barroso

 

Concordo e homologo o Parecer anterior, nos precisos termos e limites aí fundamentados,

 

Notifique-se.

 

Lisboa, 2 de Abril de 2014.

 

O Presidente do Conselho Distrital de Lisboa

António Jaime Martins

---