Consulta nº 18/2014

 

CONSULTA N.º 18/2014

Assunto:       

• Legitimidade da escusa para depor – Artigo 135º n.ºs 1, 2 e 4 do Código de Processo Penal e Artigo 87º do Estatuto da Ordem dos Advogados (aprovado pela Lei n.º 15/2005, de 26 de Janeiro)

 

Questão

 

Através de comunicação recepcionada nos Serviços do Conselho Distrital de Lisboa da Ordem dos Advogados no dia 19 de Março do corrente (entrada com o número de registo - ), a Exma. Senhora Juíza do - Juízo do Tribunal de - veio solicitar a pronúncia do Conselho Distrital de Lisboa quanto à (i) legitimidade da escusa para depor apresentada pelo Senhor Advogado Dr. A no âmbito do processo n.º -, nos termos e para os efeitos do disposto nos números 1, 2 e 4 do artigo 135º do Código de Processo Penal (doravante CPP).

 

No despacho proferido nos autos pela Exma. Senhora Procuradora-Adjunta titular do processo, pode ler-se, nomeadamente, o seguinte:

“Nos autos, foi determinada a inquirição, na qualidade de testemunha, de A,, Advogado.

O conhecimento que o mesmo terá dos factos investigados, resulta da circunstância de ter mantido um contrato de avença como jurista em autarquia, designadamente, e no exercício de tais funções;

a) ter integrado, em 2006, uma comissão de avaliação de propostas no âmbito de um procedimento de contratação pública:

b) ter tido participação num outro procedimento de contratação pública;

c) mercê de tais funções se encontrar vinculado aos deveres que se aplicam a entidades públicas por força do Código de Procedimento Administrativo, concretamente o art.º 4, bem como o art. 242º do Código de Processo Penal.

 

Na data da inquirição, invocou impossibilidade de depor sobre o objecto do processo, sem prévia autorização da Ordem dos Advogados, uma vez que a matéria do seu depoimento poderá encontrar-se abrangida por segredo profissional.

 

Mais referiu já ter tido intervenção nos autos, como advogado de sujeitos que actualmente se encontram investidos na posição processual de arguidos.

(…)

De facto, o objecto desta inquirição prende-se, exclusivamente, com factos que o advogado em causa poderá ter tido conhecimento ou intervenção, directa e pessoalmente, no âmbito das funções de jurista que lhe foram conferidas por contrato de avença.

Referimo-nos, concretamente, às competências atribuídas em procedimento de contratação pública, vínculo que, em nosso entender, o investe na posição de funcionário, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 386º do Código Penal e que cria concretas obrigações de colaboração com a investigação criminal.

 

Por via de tais pressupostos, somos de entender que a matéria a ser objecto de depoimento insere-se no campo do cumprimento de deveres de funcionário e não no contexto funcional de advogado.

Uma vez que se considera subsistirem fundadas dúvidas de que possa ser invocada escusa por operar segredo profissional de advogado na situação descrita e com vista a superá-la nos moldes processuais admitidos, nos termos do disposto no art. 135º, n.º 2, 3 e 4 do CPP, promove-se a V.Exa. se digne mandar oficiar ao Exmo. Senhor Presidente do Conselho Distrital de Lisboa da Ordem dos Advogados, para que se pronuncie”.

 

É, portanto, neste contexto que é solicitada a nossa pronúncia.

 

Entendimento do Conselho Distrital de Lisboa

 

A existência da obrigação de segredo profissional impede o Advogado de revelar factos sigilosos e, ou, os documentos onde esses mesmos factos possam estar contidos, excepto se devida e previamente autorizado pelo Presidente do Conselho Distrital respectivo, verificados que estejam os requisitos exigidos pelo n.º 4 do artigo 87º do Estatuto da Ordem dos Advogados, aprovado pela Lei n.º 15/2005, de 26 de Janeiro, (de ora em diante designado EOA) e pelo artigo 4º do Regulamento de Dispensa de Segredo Profissional (Regulamento n.º 94/2006, publicado no Diário da República, II Série, n.º 113, de 12 de Junho de 2006).

Ainda que dispensado nos termos referidos, o Advogado pode manter o segredo profissional. O Advogado é, pois, nos termos da lei, o único a quem é reconhecida legitimidade activa para solicitar, se assim o entender, dispensa do dever segredo.

 

A lei processual penal[1], porém, consagra um regime de excepção, previsto no artigo 135º.

De harmonia com este regime, que será o relevante no caso ora em apreço, a regra continua a ser a de o Advogado poder (e, à luz do EOA, “dever”) escusar-se a depor sobre factos abrangidos pelo dever de segredo profissional. Deduzida a escusa perante o Juiz ou perante a autoridade judiciária que presidir ao acto, poderão suscitar-se dúvidas, que deverão ser fundadas, acerca da legitimidade da invocação do sigilo profissional e da escusa em depor que o mesmo fundamenta – cfr. n.º 2 do artigo 135º do CPP. Quando tal acontecer, como no caso vertente, o Juiz decide sobre a legitimidade da escusa depois de ouvida a Ordem dos Advogados – cfr. n.º 4 do artigo 135º do CPP.

 

Nesta sede, o que terá de se aferir é se o Advogado está ou não a invocar correctamente o dever de segredo profissional, o que implica que os factos sobre os quais se pretende que venha a depor deverão constituir matéria abrangida no âmbito do sigilo.

 

Cumprirá, pois, indagar se os factos aos quais o depoimento do Senhor Advogado Dr. A é pretendido se deverão considerar abrangidos pela esfera de protecção do sigilo profissional.

 

Vejamos então.

 

Nunca é de mais referir o carácter fundamental, para não dizer, verdadeiramente basilar, que a obrigação de segredo profissional reveste para o exercício da Advocacia. Mais do que uma condição para o seu desempenho é, sobretudo, um traço essencial da sua própria existência.

 

Sem o segredo profissional erigido em regra de ouro não existe, nem pode existir, Advocacia livre e independente, ficando abalado o direito de defesa dos cidadãos que recorrem ao Advogado para protecção dos seus direitos, liberdades e garantias.

 

No fim da linha, é o próprio Estado de Direito Democrático que é atingido no seu cerne, porquanto o sigilo profissional entre o Advogado e o seu Constituinte é estruturante e conditio sine qua non do direito de defesa dos cidadãos. Assim o tem entendido a lei e a própria jurisprudência da Ordem dos Advogados.

 

Com efeito, Advogado é acometido, por da lei ordinária e pela Constituição de uma verdadeira «missão de interesse público», competindo-lhe, designadamente:

- defender o Estado de direito e os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos;

- pugnar pela boa aplicação das leis;

- colaborar na administração da justiça e pugnar pelo seu rápido funcionamento;

- assegurar o acesso ao direito nos termos da Constituição, como defensores e patronos;

- opinar sobre os projetos de diplomas legislativos que interessem ao exercício da advocacia e o patrocínio judiciário em geral;

- propor alterações legislativas relevantes para o sistema de justiça.

(v. art.ºs 3.º nas suas diversas alíneas e o 85.º, n.º 1 do EOA).

 

São, assim, os Advogados garantes de importantes funções do Estado com consagração constitucional como é o “acesso ao direito e aos tribunais” e o “patrocínio judiciário” previstos no art.º 20.º, n.ºs 1 e 2 da Lei Fundamental e que constituem “elemento essencial da administração da justiça” como resulta do art.º 208.º da mesma Lei, sendo-lhes com esse propósito conferidas garantias e imunidades no exercício do mandato forense (art.º 150.º, n.º 2 do Novo Código de Processo Civil), num claro e inequívoco reconhecimento da relevante função social de interesse público da profissão.

 

Atente-se, aliás, na redacção do art.º 13.º da Lei de Organização do Sistema Judiciário – Lei n.º 62/1013, de 26 de Agosto –, com a epígrafe “Imunidade do mandato conferido a advogados”:

 

“Artigo 13.º

Imunidade do mandato conferido a advogados

1 — A lei assegura aos advogados as imunidades necessárias ao exercício dos atos próprios de forma isenta, independente e responsável, regulando-os como elemento indispensável à administração da justiça.

2 — Para garantir o exercício livre e independente de mandato que lhes seja confiado, a lei assegura aos advogados as imunidades necessárias a um desempenho eficaz, designadamente:

a) O direito à proteção do segredo profissional;

b) O direito ao livre exercício do patrocínio e ao não sancionamento pela prática de atos conformes ao estatuto da profissão;

c) O direito à especial proteção das comunicações com o cliente e à preservação do sigilo da documentação relativa ao exercício da defesa;

d) O direito a regimes específicos de imposição de selos, arrolamentos e buscas em escritórios de advogados, bem como de apreensão de documentos”.

 

Se ao Advogado não fosse reconhecido o direito de guardar para si, e só para si, o conhecimento de tudo quanto o seu Constituinte, directamente ou por via de terceiros, lhe confiou, ou não fosse obrigado a reservar a informação que obteve no exercício do mandato, então não haveria Advocacia livre e independente, transformando-se os Advogados em testemunhas de defesa e desse modo se desvirtuando a sua função na administração da Justiça e nos acesso ao direito.

 

Existem, em suma, segundo entendimento há muito perfilhado por este Conselho Distrital de Lisboa da Ordem dos Advogados[2] três grandes ordens de razões que estão na origem da consagração estatutária do dever (que é ao mesmo tempo direito) do advogado guardar segredo profissional sobre factos e documentos dos quais tome conhecimento no exercício da profissão:

1. A indispensabilidade de tutelar e garantir a relação de confiança entre o advogado e o cliente.
2. O interesse público da função do advogado enquanto agente activo da administração da justiça.
3. A garantia do papel do advogado na composição extrajudicial de conflitos, contribuindo para a paz social.

 

Sob a epígrafe “Segredo Profissional”, dispõe o artigo 87º do Estatuto, o seguinte:

“1 - O advogado é obrigado a guardar segredo profissional no que respeita a todos os factos cujo conhecimento lhe advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços, designadamente:

a) A factos referentes a assuntos profissionais conhecidos, exclusivamente, por revelação do cliente ou revelados por ordem deste;

b) A factos de que tenha tido conhecimento em virtude de cargo desempenhado na Ordem dos Advogados;

c) A factos referentes a assuntos profissionais comunicados por colega com o qual esteja associado ou ao qual preste colaboração;

d) A factos comunicados por co-autor, co-réu ou co-interessado do seu constituinte ou pelo respectivo representante;

e) A factos de que a parte contrária do cliente ou respectivos representantes lhe tenham dado conhecimento durante negociações para acordo que vise pôr termo ao diferendo ou litígio;

f) A factos de que tenha tido conhecimento no âmbito de quaisquer negociações malogradas, orais ou escritas, em que tenha intervindo.

2 - A obrigação do segredo profissional existe quer o serviço solicitado ou cometido ao advogado envolva ou não representação judicial ou extrajudicial, quer deva ou não ser remunerado, quer o advogado haja ou não chegado a aceitar e a desempenhar a representação ou serviço, o mesmo acontecendo para todos os advogados que, directa ou indirectamente, tenham qualquer intervenção no serviço.

3 - O segredo profissional abrange ainda documentos ou outras coisas que se relacionem, directa ou indirectamente, com os factos sujeitos a sigilo.

4 - O advogado pode revelar factos abrangidos pelo segredo profissional, desde que tal seja absolutamente necessário para a defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio advogado ou do cliente ou seus representantes, mediante prévia autorização do presidente do conselho distrital respectivo, com recurso para o Bastonário, nos termos previstos no respectivo regulamento.

5 - Os actos praticados pelo advogado com violação de segredo profissional não podem fazer prova em juízo.

6 - Ainda que dispensado nos termos do disposto no n.º 4, o advogado pode manter o segredo profissional.

7 - O dever de guardar sigilo quanto aos factos descritos no n.º 1 é extensivo a todas as pessoas que colaborem com o advogado no exercício da sua actividade profissional, com a cominação prevista no n.º 5.

8 - O advogado deve exigir das pessoas referidas no número anterior o cumprimento do dever aí previsto em momento anterior ao início da colaboração”.

 

Vejamos então o caso concreto.

 

A título preliminar refira-se que os elementos que foram colocados à nossa disposição pelo Tribunal não nos permitiram, só por si, concluir com rigor pela existência ou não de sigilo profissional.

Em sequência, procedeu este Conselho, nos termos legais, às devidas averiguações junto do Senhor Advoagdo Dr. A.

 

Sublinhe-se, antes de mais, que a separação entre aquilo que chega ao conhecimento do Advogado no exercício da profissão ou não, cabe, num primeiro momento, ao Advogado, que, na dúvida, deverá solicitar a pronúncia do Conselho Distrital quanto à sujeição ou não de determinado facto ou acervo de factos em concreto à obrigação de guardar segredo profissional.

No caso concreto, esse juízo já foi feito pelo Senhor Dr.A, não havendo, como passaremos a demonstrar, razões que nos levem a concluir não estarem em causa factos abrangidos pelo dever de sigilo.

 

Concatenando os esclarecimentos prestados pelo Senhor Dr. A – cujos fundamentos não podemos aqui revelar sob pena de estarmos a violar o sigilo profissional a que também estamos adstritos, por força do disposto no artigo 87º n.º 1, alínea b) do Estatuto, e os elementos que foram colocados à nossa disposição pelo Tribunal, é possível tirar as seguintes ilações.

 

 

Em 2005/2006, o Senhor Dr. A celebrou com a Junta de Freguesia de - um contrato de prestação de serviços, em regime de avença, para prestar serviços de apoio e aconselhamento jurídicos na área do direito público.

 

No desempenho das funções exercidas ao abrigo do mencionado contrato, é claro e inequívoco que o Senhor Dr. A praticava actos próprios da profissão, tal como se encontram definidos na Lei n.º 49/2004, de 24 de Agosto.

 

Todo o Advogado que exerça actos típicos da profissão só pode ser considerado como agindo nessa mesma qualidade e está integralmente adstrito ao cumprimento dos deveres consignados no Estatuto da Ordem dos Advogados, nomeadamente, ao dever de sigilo profissional. E isto independentemente de o Advogado exercer a sua actividade em regime de subordinação[3] ou não, e de se encontrar vinculado a entidade pública ou privada e da própria natureza do vínculo em causa. 

 

Pelo que, relativamente aos factos (ainda que globalmente considerados) de que o Senhor Dr. A teve conhecimento por força dos serviços prestados à Junta de Freguesia de - , não nos suscita dúvidas a sujeição ao dever de sigilo profissional, por força do disposto no artigo 87º do Estatuto.

 

Mas ainda que assim não fosse, outra razão haveria, e diga-se que determinante, para concluirmos nesse sentido.

 

É que, tal como decorre dos elementos colocados à nossa disposição, o Senhor Dr. A já foi Advogado constituído no inquérito no âmbito do qual o seu depoimento é agora pretendido.

Em 17 de Dezembro de 2008, acompanhou o Dr. B, para prestar declarações como testemunha.

Em 18 de Janeiro de 2010, acompanhou o Dr. B na sua constituição de arguido e auto de interrogatório.

Em 9 de Fevereiro de 2010, substabeleceu sem reserva os poderes que lhe haviam sido conferidos, tendo reunido com os Colegas substituintes.

No âmbito do mencionado inquérito, o Senhor Dr. A foi ainda constituído Advogado de C (pai do B).

Em 21 de Fevereiro de 2014, substabeleceu sem reserva os poderes que lhe haviam sido conferidos, tendo reunido com o Colega substituinte.

Assim sendo, dúvidas não podem restar de que o Senhor Dr. A está obrigado a sigilo quanto aos factos que constituem o objecto do processo-crime em curso e aos quais o seu depoimento é agora pretendido.

 

E, salvo o devido respeito, não se nos afigura de todo relevante nem decisivo para a questão que ora nos ocupa, a circunstância de, para efeitos penais, o Senhor Dr. A ter a qualidade de funcionário.

Quanto a esta, sabemos que os fins específicos da tutela penal não se compadecem com a fórmula restrita estabelecida para outros domínios do direito e, nomeadamente, para efeitos de Direito Administrativo, antes abrangendo qualquer pessoa que seja chamada a desempenhar uma actividade compreendida na função pública, independentemente da natureza jurídica do vínculo contratual, da sua duração ou até do facto de estar em causa uma actividade remunerada ou não.

 

O artigo 386º do Código Penal consagra, assim, uma definição ampla de funcionário para efeitos penais, fazendo sobre ele recair especiais deveres, desde logo, o constante do artigo 242º do Código de Processo Penal, a que se faz alusão no despacho que sustenta a audição deste Conselho.

 

Contudo, esta circunstância não é apta a, só por si, afastar as garantias e as imunidades que a Constituição da República Portuguesa, no artigo 208º, exige que sejam asseguradas ao Advogado no exercício do patrocínio forense, num claro e inequívoco reconhecimento da relevante função social de interesse público da profissão.

 

 

Atente-se, aliás, e no que em matéria de segredo profissional diz respeito, ao disposto no artigo 13º, n.º 2, alínea a) da Lei de Organização do Sistema Judiciário – Lei n.º 62/1013, de 26 de Agosto –, que sob a epígrafe “Imunidade do mandato conferido a advogados”, preceitua:

“Para garantir o exercício livre e independente de mandato que lhes seja confiado, a lei assegura aos advogados as imunidades necessárias a um desempenho eficaz, designadamente:

a) O direito à proteção do segredo profissional”.

 

A obrigação de sigilo profissional deve ser mantida enquanto, pelos meios legalmente previstos, não cessar.

Para o efeito, estabelece a lei dois mecanismos que se diferenciam desde logo a propósito do sujeito que tem legitimidade para impulsionar o levantamento do segredo profissional:

• Dispensa de sigilo profissional, a qual é solicitada pelo Advogado detentor dessa obrigação ao Presidente do Conselho Distrital competente, sendo concedida, caso se verifiquem preenchidos os requisitos exigidos pelo n.º 4 do artigo 87º do Estatuto da Ordem dos Advogados;
• Incidente processual de quebra de sigilo profissional.

 

Extravasando já o estrito âmbito da pronúncia que nos foi solicitada, mas atenta a pertinência que a questão poderá assumir nos autos, mormente, em matéria de celeridade processual, permitimo-nos, desde já, referir o seguinte.

 

A circunstância do Senhor Dr. A ter sido mandatário no processo no âmbito do qual o seu depoimento é agora pretendido, só por si, impede-o, à luz do disposto no artigo 87º n.º 4 do EOA, de prestar o depoimento pretendido.

De facto, e conforme tem sido entendimento uniforme dos diversos órgãos da Ordem dos Advogados e, nomeadamente, deste Conselho Distrital, um Advogado que tenha sido ou seja mandatário judicial num determinado processo nunca poderá depor como testemunha nesse mesmo processo, nem nunca lhe poderá ser concedida a dispensa do sigilo profissional para esse efeito.

 

EM SUMA:  

 

Tudo ponderado, e salvo melhor opinião, entendemos que, dos elementos colocados à nossa disposição resulta suficientemente indiciado que a escusa para depor apresentada pelo Senhor Advogado Dr. A é legítima, nos termos e para efeitos do disposto no artigo 135º n.ºs 1, 2 e 4 do Código de Processo Penal.

 

Lisboa, 13 de Agosto de 2014.

 

A Assessora Jurídica do CDL

Sandra Barroso

 

Concordo e homologo o Parecer anterior, nos precisos termos e limites aí fundamentados,

 

Notifique-se.

 

Lisboa, 13 de Agosto de 2014.

 

O Presidente do Conselho Distrital de Lisboa

António Jaime Martins