Consulta 1/2017

 

Consulta n.º 1/2017

 Questão

 

Através de comunicação rececionada nos Serviços do Conselho Regional de Lisboa da Ordem dos Advogados no dia (…), a Exma. Senhora Juiz de Direito do Tribunal (…), veio solicitar a pronúncia deste Conselho quanto à (i) legitimidade da escusa para depor apresentada pela Senhora Dra. (…), atualmente com a sua inscrição suspensa na Ordem dos Advogados, no âmbito do processo n.º (…), nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 135º, n.ºs 1, 2 e 4 do Código de Processo Penal (doravante apenas CPP).

 

Da competência consultiva do Conselho Regional de Lisboa

 

Nos termos do disposto no artigo 54º, n.º 1, alínea f) do Estatuto da Ordem dos Advogados (doravante apenas EOA), aprovado em anexo à Lei n.º 145/2015, de 9 de setembro, compete aos Conselhos Regionais pronunciarem-se sobre as questões de carácter profissional que se suscitem no âmbito da sua competência territorial.

 

A competência consultiva dos Conselhos Regionais está, assim, limitada às questões inerentemente estatutárias, isto é, as que decorrem dos princípios, regras, usos e praxes que regulam e orientam o exercício da profissão, maxime as que decorrem das normas do EOA e do universo de normas emergentes do poder regulamentar próprio reconhecido pela lei aos órgãos da Ordem dos Advogados.

 

Ora, a matéria colocada à apreciação deste Conselho subsume-se, precisamente, a uma questão de carácter profissional nos termos descritos, pelo que há que proceder à emissão de parecer sobre a questão colocada.

 

Entendimento do Conselho Regional de Lisboa

 

A existência da obrigação de segredo profissional impede o Advogado de revelar factos sigilosos e, ou, os documentos onde esses mesmos factos possam estar contidos, exceto se devida e previamente autorizado pelo Presidente do Conselho Regional respetivo, verificados que estejam os requisitos exigidos pelo artigo 92º,

 

n.º 4 do EOA e pelo artigo 4º do Regulamento de Dispensa de Segredo Profissional (Regulamento n.º 94/2006, publicado no Diário da República, II Série, n.º 113, de 12 de junho de 2006 - ainda em vigor por força do disposto no do artigo 3º, n.º 7 da Lei preambular do Estatuto).

 

Ainda que dispensado nos termos referidos, o Advogado pode manter o segredo profissional. O Advogado é, pois, nos termos da lei, o único a quem é reconhecida legitimidade ativa para solicitar, se assim o entender, dispensa do dever segredo.

 

A lei processual penal[1], porém, consagra um regime de exceção, previsto no artigo 135.º.

 

De harmonia com este regime, que será o relevante no caso ora em apreço, a regra continua a ser a de o Advogado poder (e, à luz do Estatuto, “dever”) escusar-se a depor sobre factos abrangidos pelo dever de segredo profissional.

 

Deduzida a escusa perante o Juiz ou perante a autoridade judiciária que presidir ao ato, poderão suscitar-se dúvidas, que deverão ser fundadas, acerca da legitimidade da invocação do sigilo profissional e da escusa em depor que o mesmo fundamenta – cfr. artigo 135º, n.º 2 do CPP.

 

Quando tal acontecer, o Juiz decide sobre a legitimidade da escusa depois de ouvida a Ordem dos Advogados – cfr. artigo 135º, n.º 4 do CPP.

 

Nesta sede, o que terá de se aferir é se o Advogado está ou não a invocar corretamente o dever de segredo profissional, o que implica que os factos sobre os quais se pretende que venha a depor deverão constituir matéria abrangida no âmbito do sigilo.

 

Cumprirá, pois, indagar se os factos aos quais o depoimento da Senhora Dra. (…) é pretendido se deverão considerar abrangidos pela esfera de proteção do sigilo profissional.

 

Vejamos então.

 

Nunca é de mais referir o carácter fundamental, para não dizer, verdadeiramente basilar, que a obrigação de segredo profissional reveste para o exercício da Advocacia. Mais do que uma condição para o seu desempenho é, sobretudo, um traço essencial da sua própria existência.

Sem o segredo profissional erigido em regra de ouro não existe, nem pode existir, Advocacia livre e independente, ficando abalado o direito de defesa dos cidadãos que recorrem ao Advogado para proteção dos seus direitos, liberdades e garantias.

 

No fim da linha, é o próprio Estado de Direito Democrático que é atingido no seu cerne, porquanto o sigilo profissional entre o Advogado e o seu Constituinte é estruturante e conditio sine qua non do direito de defesa dos cidadãos. Assim o tem entendido a lei e a própria jurisprudência da Ordem dos Advogados.

 

Com efeito, Advogado é acometido, por lei ordinária e pela Constituição, de uma verdadeira «missão de interesse público», competindo-lhe, designadamente:

- defender o Estado de direito e os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos;

- pugnar pela boa aplicação das leis;

- colaborar na administração da justiça e pugnar pelo seu rápido funcionamento;

- assegurar o acesso ao direito nos termos da Constituição, como defensores e patronos;

- opinar sobre os projetos de diplomas legislativos que interessem ao exercício da advocacia e o patrocínio judiciário em geral;

- propor alterações legislativas relevantes para o sistema de justiça.

(v. art.ºs 3.º nas suas diversas alíneas e o 90.º, n.º 1 do EOA).

 

São, assim, os Advogados garantes de importantes funções do Estado com consagração constitucional como é o “acesso ao direito e aos tribunais” e o “patrocínio judiciário” previstos no art.º 20.º, n.ºs 1 e 2 da Lei Fundamental e que constituem “elemento essencial da administração da justiça” como resulta do art.º 208.º da mesma Lei, sendo-lhes com esse propósito conferidas garantias e imunidades no exercício do mandato forense (art.º 150.º, n.º 2 do Código de Processo Civil), num claro e inequívoco reconhecimento da relevante função social de interesse público da profissão.

 

Atente-se, aliás, na redação do artigo 13º da Lei da Organização do Sistema Judiciário – Lei n.º 62/2013, de 26 de agosto –, com a epígrafe “Imunidade do mandato conferido a advogados”:

“Artigo 13.º

Imunidade do mandato conferido a advogados

1 — A lei assegura aos advogados as imunidades necessárias ao exercício dos atos próprios de forma isenta, independente e responsável, regulando-os como elemento indispensável à administração da justiça.

2 — Para garantir o exercício livre e independente de mandato que lhes seja confiado, a lei assegura aos advogados as imunidades necessárias a um desempenho eficaz, designadamente:

1. a) O direito à proteção do segredo profissional;
2. b) O direito ao livre exercício do patrocínio e ao não sancionamento pela prática de atos conformes ao estatuto da profissão;
3. c) O direito à especial proteção das comunicações com o cliente e à preservação do sigilo da documentação relativa ao exercício da defesa;
4. d) O direito a regimes específicos de imposição de selos, arrolamentos e buscas em escritórios de advogados, bem como de apreensão de documentos”.

 

Se ao Advogado não fosse reconhecido o direito de guardar para si, e só para si, o conhecimento de tudo quanto o seu Constituinte, diretamente ou por via de terceiros, lhe confiou, ou não fosse obrigado a reservar a informação que obteve no exercício do mandato, então não haveria Advocacia livre e independente, transformando-se os Advogados em testemunhas de defesa e desse modo se desvirtuando a sua função na administração da Justiça e no acesso ao direito.

 

Existem, em suma, segundo entendimento há muito perfilhado por este Conselho Regional de Lisboa da Ordem dos Advogados[2] três grandes ordens de razões que estão na origem da consagração estatutária do dever (que é ao mesmo tempo direito) do advogado guardar segredo profissional sobre factos e documentos dos quais tome conhecimento no exercício da profissão:

1. A indispensabilidade de tutelar e garantir a relação de confiança entre o advogado e o cliente.
2. O interesse público da função do advogado enquanto agente ativo da administração da justiça.
3. A garantia do papel do advogado na composição extrajudicial de conflitos, contribuindo para a paz social.

 

Sob a epígrafe “Segredo Profissional”, dispõe o artigo 92º do EOA, o seguinte:

“1 - O advogado é obrigado a guardar segredo profissional no que respeita a todos os factos cujo conhecimento lhe advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços, designadamente:

1. a) A factos referentes a assuntos profissionais conhecidos, exclusivamente, por revelação do cliente ou revelados por ordem deste;
2. b) A factos de que tenha tido conhecimento em virtude de cargo desempenhado na Ordem dos Advogados;
3. c) A factos referentes a assuntos profissionais comunicados por colega com o qual esteja associado ou ao qual preste colaboração;
4. d) A factos comunicados por coautor, corréu ou cointeressado do seu constituinte ou pelo respetivo representante;
5. e) A factos de que a parte contrária do cliente ou respetivos representantes lhe tenham dado conhecimento durante negociações para acordo que vise pôr termo ao diferendo ou litígio;
6. f) A factos de que tenha tido conhecimento no âmbito de quaisquer negociações malogradas, orais ou escritas, em que tenha intervindo.

 

2 - A obrigação do segredo profissional existe quer o serviço solicitado ou cometido ao advogado envolva ou não representação judicial ou extrajudicial, quer deva ou não ser remunerado, quer o advogado haja ou não chegado a aceitar e a desempenhar a representação ou serviço, o mesmo acontecendo para todos os advogados que, direta ou indiretamente, tenham qualquer intervenção no serviço.

3 - O segredo profissional abrange ainda documentos ou outras coisas que se relacionem, direta ou indiretamente, com os factos sujeitos a sigilo.

4 - O advogado pode revelar factos abrangidos pelo segredo profissional, desde que tal seja absolutamente necessário para a defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio advogado ou do cliente ou seus representantes, mediante prévia autorização do presidente do conselho regional respetivo, com recurso para o Bastonário, nos termos previstos no respetivo regulamento.

5 - Os atos praticados pelo advogado com violação de segredo profissional não podem fazer prova em juízo.

6 - Ainda que dispensado nos termos do disposto no n.º 4, o advogado pode manter o segredo profissional.

7 - O dever de guardar sigilo quanto aos factos descritos no n.º 1 é extensivo a todas as pessoas que colaborem com o advogado no exercício da sua atividade profissional, com a cominação prevista no n.º 5.

8 - O advogado deve exigir das pessoas referidas no número anterior, nos termos de declaração escrita lavrada para o efeito, o cumprimento do dever aí previsto em momento anterior ao início da colaboração, consistindo infração disciplinar a violação daquele dever”.

 

Vejamos então o caso concreto.

 

Antes de mais, convirá sublinhar que os elementos que foram colocados à nossa disposição pelo Tribunal não nos permitiram, com o rigor que a matéria exige, concluir se os factos sobre os quais se pretende que a Senhora Dra. (…) venha a depor constituem, efetivamente, matéria sigilosa.

 

Em sequência, procedeu este Conselho, nos termos legais, às devidas averiguações junto da Senhora Dra. (…).

 

Concatenando todos os elementos de que dispomos, e no estrito cumprimento do disposto no artigo 92º, n.º 1, alínea b) do EOA, concluímos nos termos que passamos a explanar.

 

A Senhora Dra. (…), socorrendo-se do disposto no artigo 497º do Código de Processo Civil e invocando o disposto no artigo 92º do EOA, refere que foi Advogada da ora Autora e do seu universo empresarial, a quem prestou diversos serviços jurídicos e que, por esse motivo, está obrigada a segredo profissional, escusando-se, assim, a depor.

 

Ora Réus, que arrolaram a Dra. (…) como testemunha nos autos, por seu turno, sustentando-se no facto de esta ter a sua inscrição suspensa desde 30 de dezembro de 2011, contestam aquele pedido de escusa para poder, referindo que o depoimento que pretendem é referente a factos “que chegaram ao conhecimento daquela Senhora, em virtude, não do exercício por ela, da atividade de advogada, e por causa desse exercício, mas sim de funções meramente administrativas, que a mesma Senhora, eventualmente em paralelo com as funções de advogada dela na autora, desempenhou também na Valores Universais, Lda”.

 

Em sequência, solicitam os Réus o depoimento da Dra. (…) aos seguintes factos:

1. Quem, a partir de 30 de dezembro de 2011, era a pessoa responsável pela efetuação dos pagamentos, como é que os mesmos eram efetuados?
2. Dava ordens para efetuar os pagamentos e procedia à assinatura dos mesmos, obrigando neles a (…)?
3. Validava as faturas que àquela sociedade eram apresentadas, bem como o respetivo procedimento de validação?
4. Tratou da celebração do contrato de avença com o Advogado Dr. (…), e qual era o valor mensal de tal avença?
5. Validou tal contrato de avença?
6. Efetuava os pagamentos da mesma avença e até quando foram efetuados tais pagamentos?

 

Dos esclarecimentos complementares prestados pela Dra. (…) – cujo teor não podemos, atento o disposto no artigo 92º, n.º 1, alínea b) do EOA, revelar integralmente, sob pena de estarmos a violar a obrigação de sigilo a que também estamos adstritos no exercício das nossas funções, decorre inelutavelmente o seguinte. 

 

Entre 2008 e 2011, a Dra. (…) prestou os seus serviços jurídicos à Autora e a outras empresas do grupo.

 

As funções por si desempenhadas enquadravam-se na figura do denominado Advogado de Empresa, tendo, neste contexto, praticado diversos atos próprios da profissão, tal como se encontram definidos na Lei n.º 49/2004, de 24 de agosto (Lei dos Atos Próprios dos Advogados e Solicitadores).

 

Existem ainda assuntos de que a Dra. (…) teve conhecimento não porque, direta ou indiretamente, decorrentes da prática de qualquer ato próprio da profissão, mas porque que lhe foram confiados por causa da sua qualidade de Advogada. Ou seja, foi no âmbito e por causa da especial relação de confiança que, naturalmente, se estabelece entre Advogado/Cliente que a Dra. (…) deles teve conhecimento.

 

Mas, quer numa, quer noutra situação, está, inequivocamente, a Dra. (…) obrigada a sigilo por força do disposto no artigo 92º, n.º 1 do EOA.

 

Esta é a jurisprudência que temos vindo a firmar quer no âmbito dos pedidos de dispensa do segredo profissional que são dirigidos ao Presidente do Conselho Regional de Lisboa, quer no âmbito do incidente de quebra do segredo profissional quando somos chamados a emitir pronúncia no que à legitimidade da escusa respeita.

 

Em 30 de dezembro de 2011, a Dra. (…) viria a suspender a sua inscrição na Ordem dos Advogados, deixando, assim, de ser Advogada da ora Autora.

 

Mas tal ato (administrativo) em nada belisca o entendimento atrás perfilhado. Ou seja, relativamente aos factos a que supra aludimos, o dever de sigilo mantém-se em toda a sua extensão, já que, evidentemente, o que há que ter em linha de conta para aferir da sujeição ao dever de sigilo é o momento em que nasceu a obrigação de sigilo e a fonte dessa mesma obrigação. Ou seja, a obrigação de sigilo é estabelecida para beneficiar aquele em função de cuja relação básica de confiança existe e profissão e se define o segredo a ela inerente.

 

No caso concreto, estão em causa factos abrangidos pelo dever de sigilo decorrentes de uma relação de confiança exigida pela circunstância de a Dra. (…) ter sido Advogada da ora Autora.

 

Repristinando a tese que os Réus defendem nos autos, os factos aos quais pretendem ouvir a Dra. (…) não estarão sujeitos ao dever de sigilo profissional por estarem em causa factos ocorridos depois de 30 de dezembro de 2011 (data da suspensão da sua inscrição na Ordem). Teremos, salvo o devido respeito, de discordar de tal argumento.

 

De facto, decorre, sem sombra de dúvidas, dos elementos que coligimos que, ao contrário do que possa inferir-se da mera literalidade da factualidade à qual foi chamada a depor, os factos (ou pelo menos a sua maioria) dizem respeito a situações de que a Dra. (…) tomou conhecimento no âmbito da relação profissional mantida com a ora Autora.

 

Não estão, de todo, em causa factos de que a Dra. (…) teve conhecimento depois da suspensão da sua inscrição na Ordem conforme pretendem os Réus, sendo, para a pronúncia a emitir, irrelevante o momento temporal em que os mesmos ocorreram.  Ou seja, não fosse a prévia relação profissional mantida com a Autora, a Dra. (…) não teria conhecimento desses mesmos factos.

 

Não está em causa, portanto, o depoimento sobre factos que apenas chegaram ao conhecimento da Dra. (…) após 30 de dezembro de 2011. Mas antes o depoimento sobre factos diretamente decorrentes e conexos com os assuntos que foram confiados à Dra. (…) no âmbito da relação profissional que manteve com a ora Autora.

 

Ora, se assim é, forçosamente teremos de concluir que o depoimento pretendido versará sobre factos, globalmente considerados, abrangidos pela esfera de proteção do sigilo profissional.

 

Assim sendo, a obrigação de sigilo profissional deve ser mantida enquanto, pelos meios legalmente previstos, não cessar.

 

Para o efeito, estabelece a lei apenas dois mecanismos que se diferenciam desde logo a propósito do sujeito que tem legitimidade para impulsionar o levantamento do segredo profissional:

• Dispensa de sigilo profissional, a qual é solicitada pelo Advogado detentor dessa obrigação ao Presidente do Conselho Regional competente, sendo concedida, caso se verifiquem preenchidos os requisitos exigidos pelo n.º 4 do artigo 92.º do EOA;
• Incidente processual de quebra de sigilo profissional.

 

EM SUMA:  

 

Tudo ponderado, e salvo melhor opinião, entendemos que a escusa para depor apresentada pela Senhora Dra. (…) é legítima, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 135.º n.ºs 1, 2 e 4 do Código de Processo Penal.

 

Lisboa, 27 de março de 2017.

 

A Assessora Jurídica do CRL

 

Sandra Barroso

 

Concordo e homologo o Parecer anterior, nos precisos termos e limites aí fundamentados.

 

Notifique-se.

 

Lisboa, 27 de março de 2017.

 O Presidente do Conselho Regional de Lisboa

 António Jaime Martins

 

[1] Também aplicável ao processo civil – vide Artigos 417.º n.ºs 3 al. c) e 4 e 497.º n.º 3, ambos do Código de Processo Civil.

[2] Parecer do então designado Conselho Distrital de Lisboa n.º 02/01, aprovado em sessão plenária no dia 13.03.2003, no qual foi relator o Dr José Ferreira de Almeida.  

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