Consulta 5/2018

 CONSULTA 5/2018

Questão

 

Veio a (…) (doravante designada por Consulente), solicitar a pronúncia do Conselho Regional de Lisboa quanto a uma questão profissional que contende com a matéria das incompatibilidades para o exercício da Advocacia.

 

Refere a Consulente que é uma empresa municipal de capitais exclusivamente públicos, que goza de personalidade jurídica e é dotada de autonomia administrativa, financeira e patrimonial, que tem por objeto a prossecução de fins públicos.

 

Esclarece ainda a Consulente que a sua atividade se rege pelo Regime Jurídico da Atividade Empresarial Local e das Participações Locais (Lei n.º 50/2012, de 31 de agosto) e, subsidiariamente, pelo regime do setor empresarial do Estado.

 

Refere a Consulente que, recentemente, o seu Conselho de Administração foi confrontado com a existência de um contrato de trabalho por tempo indeterminado celebrado em (…), com o Exmo. Senhor Advogado Dr. (…), nos termos do qual este se obrigou a prestar consultoria e assessoria jurídica à Consulente.

 

Em novembro de 2017, chegou ao conhecimento da Consulente que o Exmo. Senhor Advogado Dr. (…) apresentou candidatura ao Sistema de Acesso ao Direito e aos Tribunais para o ano de 2018, candidatura que foi admitida.

 

Com base nestes factos, vem a Consulente solicitar a pronúncia deste Conselho quanto às seguintes questões:

“a) O Sr. Advogado, Dr. (…), pode livremente, exercer a advocacia, patrocinando outros clientes que não a (…)?

1. b) O Sr. Advogado, Dr. (…), poderá exercer simultaneamente a advocacia no âmbito do Sistema de Acesso ao Direito e aos Tribunais e como trabalhador da (…)?
2. c) Constitui incompatibilidade para o exercício da advocacia, o Sr. Advogado Dr. (…) não exercer funções na (…) em regime de exclusividade?”.

 

Competência Material do Conselho Regional de Lisboa

 

Nos termos do disposto no artigo 54.º, n.º 1, alínea f) do Estatuto da Ordem dos Advogados (doravante apenas EOA), aprovado em anexo à Lei n.º 145/2015, de 9 de setembro, compete aos Conselhos Regionais pronunciarem-se sobre as questões de carácter profissional que se suscitem no âmbito da sua competência territorial.

 

A competência consultiva dos Conselhos Regionais está, assim, limitada às questões inerentemente estatutárias, isto é, as que decorrem dos princípios, regras, usos e praxes que regulam e orientam o exercício da profissão, maxime as que decorrem das normas do EOA e do universo de normas emergentes do poder regulamentar próprio reconhecido pela lei aos órgãos da Ordem dos Advogados.

 

Ora, a matéria colocada à apreciação deste Conselho subsume-se, precisamente, a uma questão de carácter profissional nos termos descritos, pelo que há que proceder à emissão de parecer sobre a questão colocada.

 

Opinião

 

Conforme já referimos, as questões colocadas pela Consulente enquadram-se na matéria atinente ao regime das incompatibilidades para o exercício da Advocacia. 

 

A norma basilar em matéria de impedimentos para o exercício da Advocacia é o artigo 81.º do EOA, que estatui o seguinte:

“1 - O advogado exercita a defesa dos direitos e interesses que lhe sejam confiados sempre com plena autonomia técnica e de forma isenta, independente e responsável.

2 - O exercício da advocacia é inconciliável com qualquer cargo, função ou atividade que possa afetar a isenção, a independência e a dignidade da profissão”.

 

Esta norma pretende, nomeadamente, garantir a inexistência de colisão de interesses e deveres entre a Advocacia e o exercício de qualquer outra atividade que com ela possa conflituar, pondo em causa a sua dignidade, independência e liberdade de determinação no serviço da Justiça.

 

Por seu turno, o artigo 82.º, n.º 1 do EOA especifica, de uma forma não taxativa, situações concretas de incompatibilidade, em face das quais o legislador revela uma preocupação especial.

 

Desde logo a incompatibilidade prevista na alínea i) do n.º 1 do normativo legal em causa, nos termos da qual é incompatível com o exercício da Advocacia a assunção da qualidade de “Trabalhador com vínculo de emprego público ou contratado de quaisquer serviços ou entidades que possuam natureza pública ou prossigam finalidades de interesse público, de natureza central, regional ou local”.  

 

E é, precisamente, por referência a este normativo legal que será dada resposta à questão que nos foi colocada.

 

Para melhor enquadramento jurídico da questão, começaremos por fazer uma pequena incursão por aquele que foi sendo o regime legal das empresas criadas por iniciativa municipal.

 

A possibilidade de criação de empresas por iniciativa municipal está prevista na lei pelo menos desde a Lei das Autarquias Locais de 1977 – Lei n.º 79/77, de 25 de outubro.

 

De facto, a lei de 1977, no seu artigo 48.º, n.º 1, alínea o), atribuía competência à assembleia municipal para “Autorizar o município a formar empresas municipais”.

 

Ulteriormente, a lei de 1977 foi revista pelo Decreto-Lei n.º 100/84, de 29 de março, reiterando este, no seu artigo 39.º, n.º 2, alínea g), que “Compete ainda à assembleia municipal, sob proposta ou pedido de autorização da câmara, autorizar o município a criar empresas públicas municipais e a participar em empresas públicas intermunicipais”.

 

Seguiu-se a publicação e entrada em vigor da Lei n.º 58/98, de 18 de agosto – Lei das Empresas Municipais, Intermunicipais e Regionais.

 

O mencionado diploma legal, e para o que para a presente pronúncia releva, estatuía o seguinte:

“Artigo 1.º

Âmbito

1. A presente lei regula as condições em que os municípios, as associações de municípios e as regiões administrativas podem criar empresas dotadas de capitais próprios.
2. As entidades referidas no número anterior podem criar, nos termos do presente diploma, empresas de âmbito municipal, intermunicipal ou regional, doravante denominadas empresas, para exploração de actividades que prossigam fins de reconhecido interesse público cujo objecto se contenha no âmbito das respectivas atribuições.
3. Para efeitos da presente lei, consideram-se:
   
   a) Empresas públicas, aquelas em que os municípios, associações de municípios ou regiões administrativas detenham a totalidade do capital;
   
   b) Empresas de capitais públicos, aquelas em que os municípios, associações de municípios ou regiões administrativas detenham participação de capital em associação com outras entidades públicas;
   
   c) Empresas de capitais maioritariamente públicos, aquelas em que os municípios ou regiões administrativas detenham a maioria do capital em associação com entidades privadas.

(…)

Artigo 3.º

         Direito aplicável

As empresas regem-se pela presente lei, pelos respectivos estatutos e, subsidiariamente, pelo regime das empresas públicas e, no que neste não for especialmente regulado, pelas normas aplicáveis às sociedades comerciais (sublinhado nosso)”.

 

Portanto, a Lei das Empresas Municipais, Intermunicipais e Regionais acabou por potenciar a criação de empresas municipais na modalidade não só de empresas públicas, como também de empresas público-privadas. 

 

Quanto às empresas públicas municipais, constituídas com capital detido exclusivamente pelos municípios, com personalidade jurídica e dotadas de autonomia administrativa, financeira e patrimonial, o facto de o legislador ter aproximado o seu regime jurídico do regime jurídico das sociedades comerciais começou a permitir que se questionasse a sua classificação como pessoas coletivas de direito público.

 

Em 1 de janeiro de 2007, entrou em vigor a Lei n.º 53-F/2006, de 29 de dezembro, que aprovou o Regime Jurídico do Sector Empresarial Local.

 

 

O mencionado diploma legal, e para o que para a presente pronúncia releva, estatuía o seguinte:

“Artigo 2.º

Sector empresarial local

1. O sector empresarial local integra as empresas municipais, intermunicipais e metropolitanas, doravante denominadas “empresas”. (…)

Artigo 3.º

Empresas municipais, intermunicipais e metropolitanas

1. São empresas municipais, intermunicipais e metropolitanas as sociedades constituídas nos termos da lei comercial (sublinhado nosso), nas quais os municípios, associações de municípios e áreas metropolitanas de Lisboa e do Porto, respectivamente, possam exercer, de forma directa ou indirecta, uma influência dominante em virtude de alguma das seguintes circunstâncias:
2. Detenção da maioria do capital ou dos direitos de voto;
3. Direito de designar ou destituir a maioria dos membros do órgão de administração ou de fiscalização.
4. Para efeitos do número anterior, consideram-se empresas municipais, intermunicipais e metropolitanas as sociedades nas quais estas empresas possam exercer, de forma directa ou indirecta, uma influência dominante nos termos do número anterior.
5. São também empresas municipais, intermunicipais e metropolitanas as entidades com natureza empresarial reguladas no capítulo VII da presente lei (reporta-se este normativo legal às entidades empresariais locais). (…)

Artigo 5.º

Objecto social

1. As empresas têm obrigatoriamente como objecto a exploração de actividades de interesse geral, a promoção do desenvolvimento local e regional e a gestão de concessões, sendo proibida a criação de empresas para o desenvolvimento de actividades de natureza exclusivamente administrativa ou de intuito predominantemente mercantil.

 

2. Não podem ser criadas, ou participadas, empresas de âmbito municipal, intermunicipal ou metropolitano cujo objecto social não se insira no âmbito das atribuições da autarquia ou associação de municípios respectiva.
3. O disposto nos números precedentes é aplicável à mera participação em sociedades comerciais nas quais não exercem uma influência dominante nos termos da presente lei.

Artigo 6.º

Regime Jurídico

As empresas regem-se pela presente lei, pelos respectivos estatutos e, subsidiariamente, pelo regime do sector empresarial do Estado e pelas normas aplicáveis às sociedades comerciais (sublinhado nosso). (…)

Artigo 33.º

Constituição

1. Os municípios, as associações de municípios e as áreas metropolitanas de Lisboa e do Porto podem constituir pessoas colectivas de direito público, com natureza empresarial, doravante designadas “entidades empresariais locais” (sublinhando nosso).

Artigo 34.º

Regime Jurídico

1. As entidades criadas nos termos do artigo anterior regem-se pelas normas do presente capítulo e, subsidiariamente, pelas restantes normas desta lei.
2. Às empresas de natureza municipal e intermunicipal constituídas nos termos da Lei n.º 58/95, de 18 de Agosto, existentes à data da entrada em vigor da presente lei, aplica-se o regime previsto no número anterior. (…).

 

Portanto, a Lei n.º 53-F/2006, de 29 de dezembro, previa dois tipos de empresas municipais.

 

As “constituídas nos termos da lei comercial” e as “entidades empresariais locais” que o legislador expressamente classificou como pessoa coletiva de direito público.

 

O Regime Jurídico da Atividade Empresarial Local e das Participações Locais (RJAELPL) atualmente em vigor foi aprovado pela Lei n.º 50/2012, de 31 de agosto.

 

Nos termos do art.º 2.º do mencionado diploma legal, a atividade empresarial local é desenvolvida pelos municípios, pelas associações de municípios, independentemente da respetiva tipologia, e pelas áreas metropolitanas, através dos serviços municipalizados ou intermunicipalizados ou das empresas locais.

 

O art.º 6.º estabelece o princípio geral a que deve obedecer a constituição, nomeadamente, das empresas locais e estipula que essa constituição deve ser fundamentada “na melhor prossecução do interesse público e, no caso da constituição de empresas locais, também na conveniência de uma gestão subtraída à gestão direta face à especificidade técnica e material da atividade a desenvolver”.

 

Preceitua o art.º 9.º, n.º 1, o seguinte:

“São empresas locais as sociedades constituídas ou participadas nos termos da lei comercial, nas quais as entidades públicas participantes possam exercer, de forma direta ou indireta, uma influência dominante em razão da verificação de um dos seguintes requisitos:

1. Detenção da maioria do capital ou dos direitos de voto;
2. Direito de designar ou destituir a maioria dos membros do órgão de gestão, de administração ou de fiscalização;
3. Qualquer outra forma de controlo de gestão.”

 

Nos termos do art.º 9º, n.º 4 do RJAELPL, as empresas locais são pessoas coletivas de direito privado, com natureza municipal, intermunicipal ou metropolitana, consoante a influência dominante prevista no n.º 1 seja exercida, respetivamente, por um município, dois ou mais municípios ou uma associação de municípios, independentemente da respetiva tipologia, ou uma área metropolitana.

 

A denominação das empresas locais é acompanhada da indicação da sua natureza municipal, intermunicipal ou metropolitana, respetivamente E.M., E.I.M. ou E.M.T. – cfr. - art.º 9.º, n.º 5.

 

Nos termos do art.º 20.º, n.º 1 do RJAELPL, as empresas locais só podem ter como objeto social a exploração de atividades de interesse geral ou a promoção do desenvolvimento local e regional, nos termos do disposto nos art.ºs 45.º (define o que são empresas locais de gestão de serviços de interesse geral) e 48.º (define o que são empresas locais de promoção do desenvolvimento local e regional).

 

Sob a epígrafe “Regime jurídico”, diz-nos o art.º 21.º do RJAELPL que as empresas locais se regem, para além do RJAELPL, pela lei comercial (sublinhado nosso), pelos estatutos e, subsidiariamente, pelo regime do setor empresarial do Estado, sem prejuízo das normas imperativas neste previstas[1].

 

Sob a epigrafe “Estatuto do Pessoal”, preceitua ainda o art.º 28.º, n.º 1, o seguinte: “O estatuto do pessoal das empresas locais é o do regime do contrato de trabalho”.

 

Posto isto, primeiro teremos de ver se o Senhor Dr. (…) fica abrangido pela incompatibilidade prevista na 1ª parte da alínea i) do n.º 1 do artigo 82.º do EOA – “São, designadamente, incompatíveis com o exercício da advocacia os seguintes cargos, funções e atividades (…) Trabalhador com vínculo de emprego público ou contratado de quaisquer serviços ou entidades que possuem natureza pública (…)”.

 

E, a resposta a dar a esta primeira questão é bastante simples, encontrando-se resolvida pelo art.º 9.º, n.º 4 do RJAELPL que estabelece expressamente que as empresas locais são pessoas coletivas de direito privado.

 

Aliás, foi, precisamente, a necessidade de definir e clarificar a natureza jurídica destas empresas locais que justificou que o RJAELPL abolisse a figura da “entidade empresarial local” prevista, como vimos, na Lei n.º 53-F/2006, de 29 de dezembro, que tinha a natureza de pessoa coletiva de direito público.

 

O que nos permite, desde já, concluir que o vínculo que liga o Senhor Dr. (…) à Consulente é um vínculo de direito privado, conforme decorre quer do art.º 28.º do RJAELPL, quer dos art.º 39.º dos seus Estatutos, porque o contrato de trabalho foi celebrado e é executado numa ambiência de direito privado, em função da natureza jurídica da Consulente – pessoa coletiva de direito privado.

 

Portanto, o facto de a Consulente referir que é constituída por capitais exclusivamente públicos não lhe confere, de todo, a natureza de pessoa coletiva de direito público.

 

Aliás, o próprio contrato de trabalho celebrado com o Senhor Dr. (…) em (…), invoca, a nosso ver mal, que a Consulente é uma “pessoa colectiva de direito público”.

 

Passo seguinte será verificar se a Consulente prossegue as finalidades previstas na 2ª parte da alínea i) do n.º 1 do artigo 82.º do EOA, isto é, “finalidades de interesse público, de natureza central, regional ou local”. O que está aqui em causa é um factor de incompatibilidade de ordem funcional, em que a incompatibilidade decorre do facto de o exercício de atividade se desenvolver em áreas particularmente sensíveis e, nomeadamente, em estreita ligação com o poder político ou o poder judicial.

 

Neste caso, o factor de incompatibilidade será não tanto o estatuto jurídico ao abrigo do qual o trabalho ou serviço são prestados, mas a própria relação funcional do colaborador com as atividades desenvolvidas por essas entidades que prosseguem “finalidades de interesse público, de natureza central, regional ou local”.

 

No caso vertente, não temos dúvidas de que a Consulente prossegue finalidades de interesse público.

 

O RJAELPL estabelece uma enumeração taxativa das atividades materiais que podem integrar o objeto social das empresas locais (art.ºs 20.º, 45.º e 48.º).

 

Diz-nos o art.º 20.º que “as empresas locais têm como objeto exclusivo a exploração de atividades de interesse geral ou a promoção do desenvolvimento local e regional, nos termos do disposto nos artigos 45.º e 48.º, (…)”.

 

E, diz-nos o art.º 45.º, que “Para efeitos da presente lei, consideram-se empresas locais de gestão de serviços de interesse geral aquelas que, assegurando a universalidade, a continuidade dos serviços prestados, a satisfação das necessidades básicas dos cidadãos, a coesão económica e social local ou regional e a proteção dos utentes, e, sem prejuízo da eficiência económica, no respeito pelos princípios da não discriminação e da transparência, tenham exclusivamente por objeto uma ou mais das seguintes atividades:  (…) b) Promoção, gestão e fiscalização do estacionamento público urbano”.  

 

A Consulente, considerando o disposto nos art.ºs 2.º e 5.º dos seus Estatutos, é, pois, uma empresa municipal que tem por objeto a gestão de serviços de interesse geral, designadamente, a “promoção, gestão e fiscalização do estacionamento público urbano”.

 

E, constituirá o objeto social da Consulente uma atividade de interesse público?

 

A noção de “interesse público” acompanha a evolução social, variando, motivo pelo qual, é sabido, não pode ser definido de forma rígida. Apesar disto, este conceito tem sido representado como a esfera de necessidades vitais, de uma determinada comunidade, que só coletivamente prosseguidas podem ser satisfeitas.

 

A gestão e fiscalização do estacionamento público urbano não pode, naturalmente, pela sua própria natureza e pelos fins que se visam alcançar com essa atividade, deixar de ser considerada como uma finalidade de interesse público.

 

De resto, esta interpretação tem apoio na Lei, designadamente, no art.º 6.º, n.º 1 do RJAELPL, que sob a epigrafe “Princípio geral” preceitua que “A constituição de empresas locais (…) devem ser fundamentadas na melhor prossecução do interesse público e, no caso da constituição de empresas locais, também na conveniência de uma gestão subtraída à gestão direta face à especificidade técnica e material da atividade a desenvolver”.

 

Contudo, a expressão “finalidades de interesse público” deve ser interpretada com cautela, sob pena de retirarmos do preceito legal em análise conclusões absurdas. Basta para tal pensar que o exercício da Advocacia prossegue também finalidades de interesse público.

 

Por isso interpretamos a expressão, como acima já referimos, como estando em causa um factor de incompatibilidade de ordem funcional, em que a incompatibilidade decorre do facto de o exercício da atividade se desenvolver em estreita ligação com o poder político ou o poder judicial.

 

E verifica-se, in casu, essa estreita ligação?

 

Entendemos que não.

 

Nos termos da cláusula 1ª do contrato de trabalho, o Senhor Advogado Dr. (…) obrigou-se a prestar à Consulente “consultoria e assessoria jurídica”.

 

A cláusula 2ª densifica os conceitos de consultoria e assessoria jurídicas e refere que estas são prestadas na “dependência directa do Conselho de Administração”.

 

O Conselho de Administração da Consulente no exercício daquelas que, por força dos Estatutos da Consulente são as suas competências funcionais (art.º 16.º), atua com total independência, sem subordinação ou vinculação direta ao Município de (…), que apenas detém poderes de tutela sobre a Consulente (art.º 24.º).

 

Neste contexto, seria excessivo defender a existência do factor de incompatibilidade de ordem funcional a que atrás nos referimos.

 

Tudo ponderado, entendemos, s.m.o., que a atividade exercida pelo Senhor Dr. (…) junto da Consulente não é incompatível com o exercício da Advocacia, nos termos e para efeitos do disposto no art.º 82.º do EOA.  

 

Lisboa, 3 de agosto de 2018. 

 

A Assessora Jurídica do CRL
Sandra Barroso

 

Concordo e homologo o Parecer anterior, nos precisos termos e limites aí fundamentados.

 

Lisboa, 3 de agosto de 2018. 

 

O Presidente do Conselho Regional de Lisboa
António Jaime Martins

 

 

[1] O Regime Jurídico do Sector Público Empresarial (RJSPE) foi aprovado pelo Decreto-Lei n.º 133/2013, de 3 de outubro. As normas imperativas são, nos termos do art.º 4.º do RJSPE, as que constam do seu capítulo V, portanto, art.ºs 62.º a 67.º

O art.º 67.º manda ainda aplicar às empresas locais, com as devidas adaptações, o disposto nos art.ºs 16.º, 18.º, 22.º, 23.º, 40.º a 47.º e 49.º a 54.º.

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