Consulta 53/2019
Questão
Através de comunicação rececionada nos Serviços do Conselho Regional de Lisboa da Ordem dos Advogados em 19 de novembro de 2019 (entrada com o número de registo), o Exmo. Senhor Juiz do º Juízo do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, e na sequência da promoção do Tribunal da Relação de Lisboa, veio solicitar a emissão de parecer, nos termos e para efeitos do disposto no artigo 135.º, n.ºs 3 e 4 do Código de Processo Penal (doravante CPP).
O incidente de quebra do sigilo profissional foi suscitado no âmbito do processo de contraordenação n.º (e n.º em apenso), do , quanto ao Senhor Advogado Dr., titular da cédula profissional n.º.
De facto, no âmbito da diligência de inquirição de testemunha ocorrida no dia 15 de abril de 2019, e questionado sobre o seu conhecimento do documento constante de fls. 3826 e ss., do Volume 14, do processo de contraordenação n.º, o Senhor Advogado Dr. invocou o dever de segredo profissional, escusando-se a depor.
Entendimento do Conselho Regional de Lisboa
Nunca é de mais referir o carácter fundamental e verdadeiramente basilar que o dever de segredo profissional reveste para o exercício da Advocacia. Mas não só. Trata-se de dever de primordial importância para o reconhecimento da plenitude do Estado do Direito Democrático, consagrado no artigo 2.º da Constituição da República Portuguesa.
É que o Estado de Direito Democrático não só exige um poder judicial independente, como também pressupõe e postula o exercício de uma Advocacia livre, independente e responsável.
Ora, condição essencial ao exercício da profissão é a absoluta confiança que deve presidir à relação Advogado/Cliente, fundada, naturalmente, no princípio do respeito pelo segredo profissional, a que a lei e a Constituição asseguram, com latitude, a adequada tutela.
Transcendendo o âmbito da relação Advogado/Cliente, o segredo profissional reveste-se, primordialmente, de uma dimensão de ordem pública, tal como resulta claro do regime legal constante do Estatuto da Ordem dos Advogados em vigor (aprovado em anexo à Lei n.º 145/2015, de 9 de setembro).
E isto porque o sigilo tem outras dimensões e outros beneficiários para além do Cliente, devendo o Advogado ser, nas suas múltiplas relações sociais e profissionais, merecedor de confiança e isenção. Não apenas o Advogado individualmente considerado, como profissional liberal que é, mas como integrante de uma profissão com dignidade constitucional e com relevante e reconhecido interesse público.
Por isso convirá realçar, de forma plenamente convicta, que se está na presença de um dever que constitui um princípio estruturante da Advocacia, assente não só na tutela dos interesses particulares que lhe possam estar subjacentes, mas adquirindo igualmente uma dimensão de ordem pública.
Mais do que um dever do próprio Profissional, “o sigilo é um dever de toda a classe, é condição da plena dignidade do Advogado bem como da Advocacia”.(1)
Contudo, tal não significa que o dever de segredo seja absoluto. Situações existem em que o levantamento do dever de guardar sigilo profissional se poderá, excecionalmente, justificar.
Assim, e para o efeito, estabelece a lei dois mecanismos que se diferenciam desde logo a propósito do sujeito que tem legitimidade para impulsionar o levantamento do segredo profissional:
1. A dispensa do segredo profissional, a qual é solicitada pelo Advogado adstrito ao dever de segredo ao Presidente do Conselho Regional competente, sendo concedida, caso se verifiquem preenchidos os requisitos exigidos pelo artigo 92.º, n.º 4 do EOA;
2. O incidente processual de quebra de sigilo profissional, previsto no artigo 135.º do Código de Processo Penal (2), tendo legitimidade para o desencadear qualquer das partes em juízo ou a autoridade judiciária.
A decisão da quebra de sigilo é tomada, com audiência prévia, no caso concreto, da Ordem dos Advogados, audiência essa que recairá inevitavelmente, quanto ao preenchimento, ou não, das condições de que depende a quebra do sigilo profissional. Ou seja, sobre a existência de um interesse superior aos interesses que se visa proteger com a obrigação de guardar sigilo profissional.
Em suma, para que se possa concluir pela existência de um interesse preponderante haverá que verificar, em concreto – e tal como o pedido de quebra se encontra fundamentado e recortado –, se o depoimento do Advogado com quebra do sigilo se reveste de absoluta necessidade, isto é, de imprescindibilidade, o meio de prova sujeito a sigilo tem de ser indispensável (ou seja, imprescindível, e não meramente útil) face ao objetivo de prova visado; de essencialidade, o meio de prova sujeito a sigilo tem de ser absolutamente determinante; e de exclusividade, pressupondo este requisito a inexistência de qualquer outro meio de prova que não o depoimento do obrigado ao sigilo.
Vejamos então o caso concreto.
Conforme já vimos, no âmbito de processo de contraordenação n.º (em apenso), foi deduzido incidente de quebra de sigilo profissional pelos Arguidos e, relativamente à testemunha, Exmo. Senhor Dr., Advogado, o qual se recusou a prestar depoimento como testemunha, sobre matéria relativa ao “Contrato que regulamenta o Conselho Superior do e Acordo entre Acionistas de Referência da – Acordo do Conselho Superior -, porquanto tenha sido o mesmo a elaborar tais documentos, na qualidade de Advogado.
São os seguintes os argumentos que sustentam o incidente de quebra do sigilo profissional requerido:
- SÍNTESE DOS FACTOS ALEGADOS PELO ARGUIDO
- A testemunha, por ter tido intervenção direta na conceção e redação do Acordo do Conselho Superior, dispõe de conhecimento privilegiado sobre a matéria que subjaz à imputação da contraordenação prevista no artigo 85º do RGICSF.
- Pretende, assim, a inquirição da testemunha, com quebra do segredo profissional, à matéria constante nos artigos 12 a 19 e 611 a 616 da Acusação e 140 a 201 da sua Defesa escrita.
- Em resumo, pretende que o depoimento da testemunha incida sobre o “contexto, autoria, processo de redacção, motivação e propósito do dito Acordo do Conselho Superior; vinculatividade do Acordo e sua (ir)relevância na definição e distribuição de responsabilidades pela direcção e gestão das empresas do; responsabilidade pela análise do enquadramento regulatório do referido Acordo e, a ter existido, resultado dessa análise; compreensão, por parte do aqui Requerente () do teor, impacto e efeito do Acordo.”
- SÍNTESE DOS FACTOS ALEGADOS PELO ARGUIDO
§ O depoimento da testemunha é absolutamente essencial e imprescindível à descoberta da verdade material relativamente à alegada contraordenação de conflito de interesses, prevista e punida nos artigos 85º e 211º do RGICSF, e imputada nos artigos 682 a 690 da Acusação.
§ Do mesmo modo, entende que é imprescindível o seu depoimento aos factos vertidos nos artigos 12 a 19 e 611 a 616, 615 e 615, que se referem ao Acordo do Conselho Superior do e ainda à errada circunstância de que este acordo permitiria, e também ao arguido uma influência dominante no.
§ Quanto aos factos a que se reportam os artigos 14 a 18 e 613 a 615 da Acusação, porque foi a testemunha que preparou e redigiu o aludido Acordo, vertendo no mesmo o espírito que presidia a este acordo, podendo comprovar, “de forma exclusiva e com conhecimento directo”, que nunca se pretendeu, nem se concretizou, uma estratégia para conferir ao qualquer controlo, domínio ou sequer influência dominante sobre o.
Tendo sido a testemunha a delinear e a redigir o Acordo “apenas esta testemunha pode atestar, de forma exclusiva, que o espírito real na redacção deste Acordo não era atribuir ao ora Arguido (nem ao Arguido) controlo, domínio ou sequer influência dominante sobre o”.
§ Entende ainda que o depoimento da testemunha é imprescindível relativamente aos factos constantes dos artigos 2914 a 2922, da sua Defesa escrita, que se reportam à intervenção da testemunha na elaboração do Acordo do Conselho Superior do e ao facto de ter considerado que não seria necessário fazer qualquer comunicação deste Acordo ao, nem este acordo lhe conferiria qualquer controlo, domínio ou sequer influência dominante sobre o.
Sinteticamente mencionados os factos vertidos nos requerimentos formulados pelos Arguidos no processo de contraordenação já acima melhor identificado, vejamos, no que importa ao presente parecer, o teor da acusação que é formulada pelo e em que medida é que as Defesas que ambos formularam podem, efetivamente, determinar o efetivo preenchimento dos requisitos para desvinculação do sigilo profissional, no que ao depoimento do Exmo. Senhor Dr. diz respeito.
O deduziu acusação contra e por, alegadamente, estes se encontrarem a violar e a incumprir as regras sobre conflito de interesses, plasmadas no RGICSF.
Segundo o artigo 28º da acusação “Pelo menos desde maio de 2011 que e exerciam, conjuntamente com os outros, influência dominante sobre a e suas subsidiárias, por força do Acordo do Conselho Superior celebrado em 23.05.2011 (cfr. Pontos 14 a 18), dado que acordaram que tinham de (i) manter, a todo o tempo, uma participação nunca inferior a 51% do respetivo capital social e dos direitos de voto da (cfr. ponto 16); (ii) estar concertados, enquanto Conselho Superior, no que respeita à tomada de decisões relativamente a participações em sociedades consideradas estratégicas, como era o caso da (cfr. ponto 17); (iii) apreciar e pronunciar-se sobre a designação de membros dos órgãos sociais das principais sociedades participadas, sempre vinculando-se, no exercício das suas funções de administração da e/ou de administração nas sociedades por esta participadas (incluindo na), ao respeito pelas orientações e decisões tomadas pelo Conselho Superior, coordenando previamente com este órgão as principais decisões das sociedades de cuja administração pertenciam (cf. 18).”
Nos artigos 14. a 18. da acusação, mencionados no artigo 28. da mesma, pode ler-se o seguinte:
“14. Em 23.05.2011 foi celebrado entre, , , e , em nome pessoal e em representação das sociedades referidas no anterior ponto 3., o «Contrato que regulamenta o Conselho Superior do e Acordo entre accionistas de referência do» (doravante abreviadamente identificado como «Acordo do Conselho Superior») cujo objecto consistia em estabelecer o « regime formal e materialmente aplicável aos actuais e futuros ultimate beneficial owners das participações sociais que actualmente detêm na ou que venham a deter em qualquer ou quaisquer entidades que a esta sucedam como sociedade mãe e o vértice do, independentemente das estruturas societárias que se interponham entre as pessoas singulares e aquelas participações sociais, bem como aos membros indicados como seus representantes no Conselho Superior os quais deverão ser accionistas ou ultimate beneficial owners das participações da, detidas pelas sociedades aqui contraentes ou outras que as substituam» (Cfr. considerando X).
15. Nos termos do Acordo do Conselho Superior, as partes reconheceram que «a estabilidade das participações que, directa ou indirectamente detêm na, bem como das funções que nesta desempenham, são condição essencial e absolutamente determinante para o regular e sustentado desenvolvimento das sociedades, directa ou indirectamente dominadas pela, bem como para a criação de valor para os respectivos accionistas» (cf. Considerando VI).
16. Nos termos deste Acordo, foi igualmente reconhecido pelas partes signatárias que: «As sociedades acima identificadas detêm, em conjunto, 78,1% do capital social da e os contraentes reconhecem e aceitam que, a fim de assegurar os objectivos enunciados no presente contrato, é necessário, pelo que se obrigam a tal, que a sua participação conjunta no capital social da corresponda, permanentemente, a uma participação nunca inferior a 51% do respectivo capital social e dos direitos de voto desta última” (Cfr. cláusula 1º).
17. Nos termos do mesmo Acordo, ficou ainda estipulado que:
«1. O Conselho Superior tem por missão de zelar, de forma permanente, pela preservação e realização dos interesses do e da actividade e da administração das sociedades participadas e a apreciação, análise, debate e decisão sobre assuntos de natureza estratégica, decidindo, nomeadamente, sobre:
a) Aquisição, alienação ou oneração de participações sociais das sociedades que compõem o, bem como dos activos detidos por decisão por tais sociedades quanto estes pelo seu valor intrínseco assumam natureza estratégica no conjunto das actividades desenvolvidas pelo.
b) Diminuição, por qualquer forma, do peso relativo das partes sociais detidas pelo em sociedades suas participadas;
c) Alteração da titularidade do capital social das sociedades directa ou indirectamente dominadas pela.
d) Alteração relevante aos contratos de sociedade das participadas da.
2. Para efeitos do disposto no n.º 1 supra, constituirão decisões sobre assuntos de natureza estratégica, aquelas que tenham impacto correspondente pelo menos a 5% do capital social das sociedades , , , e , ou qualquer sociedade que, no futuro, lhes suceda, calculando-se esta percentagem em função do capital social da sociedade mãe que encime o sector da actividade onde a decisão tenha de ser tomada.
3. As deliberações previstas no número 1 supra deverão ser tomadas por unanimidade das Partes Contraentes membros do Conselho Superior quando determinem a dissolução e liquidação das sociedades aí mencionadas.
4. Cabe ao Conselho Superior o acompanhamento da efectiva implementação das decisões por si tomadas e a avaliação da sua correcta execução» (cfr. Cláusula 4º).
18. Bem como que:
“1. O Conselho Superior procurará acompanhar a actvidade e a administração das sociedades participadas pelo de acordo com critérios de optimização dos recursos e meios disponíveis, maximização da rentabilidade dos capitais investidos e criação de valor para os accionistas.
3. A designação de membros para os órgãos sociais das principais sociedades participadas (com um impacto superior a 10% na actividade de qualquer uma das principais holdings do) deverá ser previamente analisada no Conselho Superior e as pessoas a designar deverão apresentar garantias de idoneidade, profissionalismo, competência e identificação com a estratégia e princípios do.
3. O Conselho Superior poderá encarregar algum ou alguns dos seus membros do desempenho de determinadas funções de administração, incluindo administração executiva, em sociedades que integrem o, atendendo à sua experiência e qualificações.
4. Todos os membros do Conselho Superior deverão integrar o Conselho de Administração do, constituindo a sua maioria.
5. Os membros do Conselho Superior deverão exercer as suas funções enquanto administradores da e/ou de sociedades por esta participadas tendo em conta e respeitando as orientações e decisões tomadas por aquele órgão, coordenando previamente as principais decisões das sociedades de cuja administração integrem» (cfr. Cláusula 10º)”.
Importa, ainda, para a análise do presente parecer o artigo 688º da acusação, que diz o seguinte:
“Assim, ao deliberada e conscientemente permitirem que o concedesse crédito, sob qualquer forma ou modalidade, e prestasse garantias a sociedades directa ou indirectamente dominadas pela (em concreto, que contratasse pelo menos 2856 operações – novas contratações ou renovações de operações existentes – que implicaram a assunção de uma exposição creditícia do a entidades por si dominadas no valor de (…), e , a título doloso, o disposto no nº 1, do artigo 85º do RGICSF, ilícito sancionável, à data da prática dos factos, ao abrigo da alínea i) do artigo 221º do RGICSF (atual alínea i) do nº 1 do artigo 211º do RGICSF) com coima a fixar entre os € 4.000,00 e os € 2.000.000,00”.
Ora, dos factos transcritos da acusação resulta, inequivocamente, o seguinte:
a) Apenas são arguidos e;
b) A imputação dos factos que lhes é feita, foi-o enquanto administradores do;
c) Tal imputação é juridicamente relevante em virtude da celebração de um Acordo do Conselho Superior firmado entre diversas pessoas singulares – cinco – em sua representação e em representação de pessoas coletivas.
A defesa de ambos os Arguidos, no que ao incidente do levantamento do sigilo profissional do Ilustre Advogado, Exmo. Sr. Dr., diz respeito, prende-se com o alegado envolvimento deste na redação do mencionado acordo e, consequentemente, no conhecimento que este tem das circunstâncias, pressupostos e espírito subjacente à celebração do mencionado acordo por parte de todos os contraentes.
Vejamos, agora, a subsunção destes factos ao direito, designadamente ao artigo 92.º, nº 4 do Estatuto da Ordem dos Advogados e ao artigo 4.º, nº 3, do Regulamento da Dispensa do Sigilo Profissional.
No caso concreto, aceita-se a legitimidade da escusa invocada pelo Senhor Advogado, estando apenas em causa, a apreciação do preenchimento dos requisitos para o levantamento do segredo profissional, nos termos do disposto nos números 3 e 4 do artigo 135.º do CPP.
O segredo profissional tem carácter absolutamente excecional, sendo que, para que seja deferido tal pedido, a sua revelação deve ser absolutamente necessária para a defesa dos interesses, direitos ou dignidade do cliente ou do Advogado.
Esta absoluta necessidade é aferida, conforme já realçámos, pela verificação cumulativa dos requisitos previstos no número 3, do artigo 4.º do Regulamento de Dispensa do Segredo Profissional. Com efeito, determina o mencionado artigo, que a decisão que recaia sobre o pedido de dispensa de segredo profissional, “aferirá da essencialidade, atualidade, exclusividade e imprescindibilidade do meio de prova sujeito a segredo…”.
Ora, da análise dos documentos que foram fornecidos a este Conselho Regional, verifica-se que o denominado Acordo do Conselho Superior foi celebrado em 23 de maio de 2011, com os seguintes contraentes, que abreviadamente se identificam e representam os cinco ramos da, , , , e , este, já falecido.
Em nenhum momento das Defesas é invocado que o mencionado acordo foi redigido pelo Exmo. Senhor Dr., Ilustre Advogado, com total desconhecimento dos seus clientes (acima já identificados), e sem que aquele Ilustre Advogado tivesse logrado espelhar no documento redigido aquela que era a vontade real das partes e o espírito inerente à celebração de tal acordo. O que é afirmado pelas Defesas é que este Advogado é o único que pode testemunhar o espírito e a real vontade das partes, por forma a permitir uma interpretação do documento em referência.
Todavia, os únicos arguidos no auto de contraordenação com o número (em apenso), são e. Ou seja, dois dos cinco elementos que celebraram o Acordo do Conselho Superior (excluem-se, pois, os dois arguidos e o terceiro, já falecido), a saber, (abreviadamente) e (abreviadamente) estarão, à partida, de resto, nada decorre em contrário dos elementos de que dispomos, em condições de prestar o seu depoimento, esclarecendo com conhecimento direto, quais os fundamentos que estiveram na base da celebração do Acordo do Conselho Superior e qual a motivação e intenção de cada um dos contraentes na celebração e aceitação de tal acordo.
Não está, assim, minimamente sustentado - nem é crível que assim, seja -, que a testemunha tenha um conhecimento único e exclusivo da factualidade à qual a sua inquirição é pretendida.
Não olvidemos que o requisito da exclusividade da dispensa pressupõe a inexistência de qualquer outro meio de prova para além do meio de prova sujeito a sigilo. Isto é, para além dele, exige o regime legal em vigor que a parte não possa sobre aquele facto ou acervo de factos concretos produzir qualquer outra prova. Não interessa, em matéria de sigilo, que o meio de prova sujeito a sigilo seja o melhor, o mais eficaz ou o meio de prova de obtenção mais simples. Terá de ser o único meio de prova da factualidade visada nos autos.
Ora, tal não decorre, com o rigor que a matéria exige, dos fundamentos que, no entender dos Arguidos, motivaram o incidente de quebra do sigilo profissional.
Lisboa, 04 de março de 2020.
A Assessora Jurídica do CRL
Sandra Barroso
Concordo e homologo o Parecer anterior, nos precisos termos e limites aí fundamentados.
Nestes termos, entendo que, tal como se encontra recortado o pedido de audição do Conselho Regional de Lisboa, os elementos de que dispomos não nos permitem aferir da existência, ou não, de um interesse preponderante ao sigilo que leve ao sacrifício deste dever.
Notifique-se.
Lisboa, 04 de março de 2020.
O Presidente do Conselho Regional de Lisboa
João Massano
(1) Bastonário Dr. Augusto Lopes Cardoso, in “Do segredo profissional na Advocacia”, Centro Editor Livreiro da Ordem dos Advogados, 1998, p. 17.
(2) Também aplicável ao processo civil por remissão do artigo 417.º, n.º 4 do Código de Processo Civil.
Sandra Barroso
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