Consulta nº 38/2008
Requerente: Câmara dos Técnicos Oficiais de Contas
Aprovação: 29 de Outubro de 2008
Questão: Pode uma sucursal em Lisboa de uma sociedade de advogados espanhola prestar aos seus clientes serviços multidisciplinares, nomeadamente de contabilidade ?
A Câmara dos Técnicos Oficiais de Contas deu conhecimento à Ordem dos Advogados e “para os fins tidos por convenientes” de indícios da prestação de serviços de contabilidade por ............. Sucursal em Portugal.
Para a questão em concreto, remeteu este Conselho para o Conselho de Deontologia de Lisboa. Mas o Conselho Distrital de Lisboa entende que a matéria em causa é importante por tocar de perto pilares fundamentais da profissão de advogado. E justifica uma tomada de posição doutrinal, tanto mais que a jurisprudência da OA é escassa no que respeita às práticas multidisciplinares (adiante, abreviadamente, MDPs).
Há seis anos tivemos oportunidade de relatar o Parecer CG n.º E-17/2001, de 12 de Julho 2002, no qual tivemos oportunidade de sumariar as tendências europeias à data no que respeita às MDPs, e que em alguns passos seguimos de perto.
Façamos um pouco de história recente.
Na 4.ª conclusão do III Congresso dos Advogados, no sub-tema das Sociedades Multidisciplinares e de que foi relator o Dr. Manuel Cavaleiro Brandão, (e estamos em 1990) dizia-se:
Considerando que:
Os Advogados vêm sendo constantemente solicitados para prestarem serviços jurídicos em actuação coordenada com profissionais não jurídicos; que para o efeito se vêem confrontados com a consequente necessidade de recorrerem à cooperação com profissionais de outras especialidades.
Propõe-se:
Os Advogados deverão garantir que a cooperação de outros profissionais, quando inserida no âmbito dos serviços jurídicos por eles prestados, se faça com subordinação aos valores deontológicos próprios da advocacia.
De realçar que na conclusão 3.ª, e que antecedeu a que acima se transcreveu, foi o Congresso inequívoco em não admitir sociedades multidisciplinares.
No V Congresso e pela 2.ª secção presidida pelo Bastonário Coelho Ribeiro foram tiradas as seguintes Conclusões com interesse para a matéria em questão:
1. O exercício da actividade da advocacia é incompatível, não devendo por isso ser permitido, em qualquer tipo de associação ou integração com outras profissões ou actividades, designadamente sob a forma de sociedades multidisciplinares.
2. Ao Advogado e às Sociedades de Advogados não é permitido exercer, directa ou indirectamente, a sua actividade em qualquer tipo de associação ou integração, com entidades cujo objecto social não seja o exercício da Advocacia.
Estas conclusões seguem de perto a comunicação que o Dr. Jorge Abreu na altura apresentou, sob o tema Sociedades de Advogados e Sociedades Multidisciplinares.
Por Acórdão de 21 de Dezembro de 2001, o Tribunal Constitucional não considerou inconstitucional o artigo 68.º do Estatuto à data em vigor e a interpretação que dele a nossa Ordem tirava, no sentido de considerar incompatível o exercício simultâneo da Advocacia e da actividade de Revisor Oficial de Contas. A certo passo da sua fundamentação lê-se:
A verdade é que está sempre subjacente o objectivo de não permitir que o exercício simultâneo da advocacia com outras actividades ou funções faça perigar os valores ético-deontológicos que à advocacia devem assistir.
Como marco de jurisprudência comunitária, o Acórdão Wouters, tirado pelo Tribunal de Justiça de 1.ª Instância das Comunidades a 19 de Fevereiro de 2002 (e no qual interveio, entre outros Juízes, o Dr. Cunha Rodrigues), considerou que a norma do Regulamento 1993 da Ordem dos Advogados Holandesa, que proíbe as sociedades multidisciplinares entre advogados e auditores, não viola o disposto nos artigos 43.º e 49.º do Tratado.
Curiosamente, este Acórdão analisa, do ponto de vista das regras de mercado, da livre concorrência e de eventuais suas restrições, o mesmo princípio que está subjacente ao Acórdão do Tribunal Constitucional, acima citado. Isto é, o de entender que não viola as regras da livre concorrência uma norma legal ou profissional que não permita o exercício em comum e em simultâneo da advocacia com outras actividades que façam perigar os valores ético-deontológicos que à advocacia devem assistir.
No entanto, os exemplos de direito comparado que nos dão as diversas regras deontológicas da advocacia europeia não são uniformes.
O Código de Deontologia do CCBE confirma que são princípios comuns da advocacia europeia a independência dos advogados, o segredo profissional, a inexistência de conflitos de interesses e o reconhecimento de que certas actividades e profissões são incompatíveis com a independência do Advogado.
E acrescenta no seu artigo 2.5 — Incompatibilidades:
2.5.1 — Para permitir ao advogado exercer a sua função com a independência necessária e em conformidade com o seu dever de colaborar na administração da justiça, o exercício de certas profissões ou funções pode ser declarado incompatível com a profissão de advogado.
2.5.2 — O advogado que assegure a representação ou a defesa de um cliente num processo judicial ou perante qualquer autoridade pública de um Estado-Membro de Acolhimento está sujeito às regras sobre incompatibilidades aplicáveis aos advogados desse Estado-Membro.
2.5.3 — O advogado estabelecido num Estado-Membro de Acolhimento que pretenda participar directamente numa actividade comercial ou noutra actividade diferente da advocacia respeitará as regras relativas a incompatibilidades, tais como são aplicadas aos advogados desse Estado-Membro.
Isto é, estariam reunidos todos os ingredientes para que o olhar da profissão sobre as sociedades multidisciplinares ou outro tipo de associações entre advogados e outros profissionais fosse unívoco e unânime na União Europeia.
No entanto, verificamos que:
Na Bélgica, a Cour de Cassassion, por acórdão de Setembro de 2003, anulou as disposições de direito interno da Ordem dos Advogados Flamengos que proibiam práticas multidisciplinares, por violação do artigo 81.1 do Tratado. Por seu lado, a Ordem dos Advogados Francófonos já admite a comunhão de instalações e custos entre Advogados e outros profissionais.
Na Dinamarca, embora não sejam admitidas MDP´s, é permitido que as sociedades de advogados ostentem o nome de outras sociedades de profissionais, nomeadamente de auditores. Desde Janeiro de 2008, não-advogados podem igualmente deter até 10% do capital das sociedades de advogados.
A Finlândia e a Suécia não permitem MDP´s, embora permitam outras formas de cooperação que não envolvam a repartição de lucros.
Em França, e desde 1999, as MDP´s não são permitidas, mas já o são outras formas de cooperação entre Advogados e outras profissões desde que não ostentem um nome comum, não repartam lucros e não partilhem instalações.
Na Alemanha, as MDP´s são tradicionalmente admitidas, assim como recentemente em Itália.
Na Suíça, a situação varia de Cantão para Cantão.
Na Holanda, as MDP´s são apenas admitidas entre Advogados e Notários, Agentes de propriedade Industrial e Consultores Fiscais inscritos na respectiva Ordem.
Particular atenção devemos dedicar neste parecer ao actual Estatuto de la Abogacia espanhola, que no seu artigo 22. estipula (e passamos a citar na língua original),
22.
1. El ejercicio de la abogacía es incompatible con cualquier actividad que pueda suponer menosprecio de la libertad, la independencia o la dignidad que le son inherentes.Asimismo, el abogado que realice al mismo tiempo cualquier otra actividad deberá abstenerse de realizar aquella que resulte incompatible con el correcto ejercicio de la abogacía, por suponer un conflicto de intereses que impida respetar los principios del correcto ejercicio contenidos en este Estatuto.
2. Asimismo, el ejercicio de la abogacía será absolutamente incompatible con:
a) El desempeño, en cualquier concepto, de cargos, funciones o empleos públicos en el Estado y en cualquiera de las Administraciones públicas, sean estatales, autonómicas, locales o institucionales, cuya propia normativa reguladora así lo especifique.
b) El ejercicio de la profesión de procurador, graduado social, agente de negocios, gestor administrativo y cualquiera otra cuya propia normativa reguladora así lo especifique.
c) El mantenimiento de vínculos profesionales con cargos o profesionales incompatibles con la abogacía que impidan el correcto ejercicio de la misma.
3. En todo caso, el abogado no podrá realizar actividad de auditoría de cuentas u otras que sean incompatibles con el correcto ejercicio de la abogacía simultáneamente para el mismo cliente o para quienes lo hubiesen sido en los tres años precedentes. No se entenderá incompatible esta prestación si se realiza por personas jurídicas distintas y con Consejos de Administración diferentes.
29.
1. Los abogados podrán asociarse en régimen de colaboración multiprofesional con otros profesionales liberales no incompatibles, sin limitación de número y sin que ello afecte a su plena capacidad para el ejercicio de la profesión ante cualquier jurisdicción y Tribunal, utilizando cualquier forma lícita en derecho, incluidas las sociedades mercantiles, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:
a) Que la agrupación tenga por objeto la prestación de servicios conjuntos determinados, incluyendo servicios jurídicos específicos que se complementen con los de las otras profesiones.
b) Que la actividad a desempeñar no afecte al correcto ejercicio de la abogacía por los miembros abogados.
c) Que se cumplan las condiciones establecidas en el artículo anterior en lo que afecte al ejercicio de la abogacía, salvo lo expresado bajo el apartado 2 del mismo, que no resultará aplicable, o en el apartado 4 del que solamente será aplicable la obligación de dejar constancia de la condición de miembro del colectivo multiprofesional en las actuaciones que se realicen y minutas que se emitan en su ámbito.
2. En los Colegios de Abogados se creará un Registro Especial donde se inscribirán las agrupaciones en régimen de colaboración multiprofesional.
3. Los miembros abogados deberán separarse cuando cualquiera de sus integrantes incumpla las normas sobre prohibiciones, incompatibilidades o deontología propias de la abogacía.
De frisar também que recentemente, por Real Decreto de 2/2007, de 15 de Março, passou a ser possível a não-advogados deter até 25% do capital e directos de voto de uma sociedade de Abogados.
Isto é, e ao contrário do que poderia resultar de uma leitura superficial do Código de Deontologia do CCBE, não existe actualmente na Europa unanimidade ou linhas de actuação comuns em matéria de associações entre Advogados e outras profissões, excepto num ponto. O de que a admissibilidade ou inadmissibilidade de MDP´s ou outro tipo de colaboração entre advogados e outros profissionais depende de um juízo sobre o respeito e compatibilização pelos valores ético-deontológicos que á advocacia devem assistir. E neste ponto existe coincidência de opiniões, quer temporal quer espacial, entre o direito positivo português, o entendimento tradicional da nossa Ordem, os citados acórdãos do Tribunal Constitucional e do Tribunal Europeu de 1.ª Instância, e o entendimento das diversas Ordens Europeias: o de que as organizações multidisciplinares não podem em qualquer circunstância colocar em causa a dignidade e independência da profissão e o segredo profissional.
É verdade que a tendência da maioria dos países da Europa continental é a de vir admitindo organizações multidisciplinares desde que salvaguardo o controle da gestão por advogados ou a separação das actividades de forma a salvaguardar o segredo profissional (as chamadas chinese walls). Mas também é verdade que esta tendência estagnou – se não se inverteu – após o escândalo Eron e as consequências perversas da promiscuidade entre profissões com princípios e missões distintos e por vezes opostos e inconciliáveis.
É também provável que, em consequência da actual crise financeira mundial e do aparente fracasso dos modelos regulatórios que se acentue ainda mais a inversão da tendência.
E qual o actual regime em Portugal ?
A clara opção pelo não às práticas multidisciplinares consta do artigo 77º do EOA e do artigo 6º da Lei dos Actos Próprios de Advogados e Solicitadores: o exercício da advocacia é incompatível, nomeadamente, com a função de Revisor Oficial de Contas, Técnico Oficial de Contas e funcionários, agentes e contratados do respectivo serviço e os escritórios que pratiquem actos de advocacia devem ser compostos exclusivamente por advogados e solicitadores. Por seu lado, o artigo 5º do Regime Jurídico das Sociedades de Advogados reafirma que as participações sociais só podem ser detidas por advogados inscritos a AO.
Temos assim delineada a questão central do presente Parecer: uma sociedade de advogados que, no seu pais de origem, possa actuar no mercado com uma prática multi-disciplinar, pode manter essa prática em Portugal ao abrigo da Directiva de Estabelecimento ?
O Código de Deontologia dos Advogados da Comunidade Europeia estabelece o princípio da dupla sujeição aos princípios deontológicos, do país de origem e do país de estabelecimento (cfr. artigo 2.4).
Na sua esteira, a OA faz depender o registo de sociedades de advogados constituídas de acordo com o direito de outro Estado Membro da verificação da compatibilidade dos respectivos estatutos com o EOA e o regime das sociedades de advogados, designadamente com as normas que asseguram a protecção dos interesses dos clientes e de terceiros (cfr. artigo 202º nº 3º). E especifica que os advogados da EU não podem exercer a sua actividade em Portugal em nome de sociedades ou quaisquer outros grupos de profissionais que incluam pessoas que não detenham o título profissional de advogados ou que por qualquer forma incorram em violação da Lei dos Actos Próprios (cfr. artigo 202º nº 4º).
A regra é por isso clara:
(i) as sociedades que tenham sócios não –advogados no seu País de origem não podem registar-se em Portugal;
(ii) as sociedades constituídas exclusivamente por advogados no seu Pais de origem mas que nele mantenham práticas multidisciplinares não as podem exercer em Portugal;
(iii) os advogados da EU não podem exercer a sua actividade em Portugal se no seu País de origem os seus escritórios existirem práticas multidisciplinares.
E a razão de ser da regra clara é, e consta da última posição adoptada pelo CCBE, que se transcreve em idioma inglês:
In its position of 1999, the CCBE held that, whilst recognizing in principle the freedom of economic activity and provision of services, the lawyers’ duties to maintain independence, to avoid conflicts of interests and to respect client confidentiality are particularly endangered when lawyers exercise their profession in an organization which, factually or legally, allows non-lawyers a relevant degree of control over the affairs of the organization. Interests conflicting with the stated duties of lawyers, arising from the concerns of the non-lawyers involved, may directly influence the organization’s aims or policies. The CCBE came to the conclusion that the problems inherent in integrated co-operation between lawyers and non-lawyers, with substantially differing professional duties and different rules of conduct, present obstacles which cannot be adequately overcome in such a manner that the essential conditions for lawyer independence and client confidentiality are sufficiently safeguarded. In those countries, however, where such forms of co-operation are permitted, the CCBE notes that this is only possible because the other professions which are part of the co-operation have compatible core values. Lawyer independence, client confidentiality and disciplinary supervision of conflicts-of-interests rules must be safeguarded.
Isto é, as práticas multidisciplinares só poderiam ser admitidas, em qualquer caso, se a independência e os deveres de confidencialidade do advogado se mostrassem salvaguardados.
Ora, do Estatuto dos Técnicos Oficiais de Contas e de diversas leis em matéria de combate à evasão fiscal e de “lavagem de dinheiro”, resulta que os Técnicos Oficiais de Conta têm deveres de informação, reporte, delação e denúncia incompatíveis com a salvaguarda do segredo profissional do advogado.
A título de exemplo, referimo-nos ao artigo 10º do Código de Conduta e ao artigo 59º do Estatuto dos Técnicos Oficiais de Contas, que reproduzimos:
Artigo 10º - Confidencialidade
1. Os Técnicos Oficiais de Contas e os seus colaboradores estão obrigados ao sigilo profissional sobre os factos e documentos de que tomem conhecimento no exercício das suas funções, devendo adoptar as medidas adequadas para a sua salvaguarda.
2. O sigilo profissional abrange ainda documentos ou outras coisas que se relacionem, directa ou indirectamente, com os factos sujeitos a sigilo.
3. A obrigação de sigilo profissional não está limitada no tempo, isto é, mantém-se mesmo após a cessação de funções.
4. Cessa a obrigação de sigilo profissional quando os Técnicos Oficiais de Contas tenham sido de tal dispensados pelas entidades a quem prestam serviços ou por decisão judicial ou ainda quando tenham de dar cumprimento aos deveres legais de informação perante a Direcção-Geral dos Impostos, a Inspecção-Geral de Finanças e outros organismos legalmente competentes na matéria.
5. Fora das situações elencadas no número anterior, os Técnicos Oficiais de Contas só ficam dispensados desta obrigação quando previamente autorizados pela Direcção da Câmara, em casos devidamente justificados.
6. A obrigação de guardar sigilo profissional inclui também a proibição de utilização, em proveito próprio ou de terceiros, de informação obtida no exercício das funções.
7. Os membros dos órgãos da Câmara não devem revelar nem utilizar informação confidencial de que tenham tomado conhecimento no exercício das suas responsabilidades associativas, excepto nos casos previstos na lei.
Artigo 58º - Participação de crimes públicos
Os técnicos oficiais de contas devem participar ao Ministério Público, através da Câmara, os factos, detectados no exercício das respectivas funções de interesse público, que constituam crimes públicos.
E o que se diz do estatuto dos Técnicos Oficiais de Contas diga-se também dos actos típicos por eles praticados, que não o poderão ser por advogados, sob pena destes ficarem sujeitos às regras daqueles.
E estas considerações são extensivas aos Revisores Oficiais de Contas, aos Notários, aos economistas, aos arquitectos e outras profissões liberais onde o segredo profissional, embora possa estar consagrado, não se encontra salvaguardado com a amplitude necessária que permita uma compatibilização com os deveres do advogado perante o seus clientes e terceiros.
Aqui reside a impossibilidade de um escritório de advogados, ou uma sociedade de advogados, prestar em regime de multidisciplinaridade, actos típicos de técnico oficial de contas, como seja, serviços de contabilidade aos seus clientes. Enquanto o Técnico Oficial de Contas deve informar e relatar determinadas ocorrências à administração fiscal ou mesmo denunciá-las ao Ministério Público, o advogado deve sobre elas manter sigilo profissional.
Mesmo o regime legal resultante da 2ª Directiva Money Laundering resguarda o segredo profissional do advogado, o qual deverá confiar ao seu Bastonário – mas não ao Ministério Público – os factos considerados pelo Diploma como sujeitos ao dever de participação.
Deverá por isso a OA bater-se, perante o poder legislativo, perante as instâncias comunitárias e perante as instâncias internacionais (veja-se a propósito, o Relatório da OCDE sobre a Concorrência nas profissões jurídicas, publicado em 2007, acessível em www.oecd.org/competition ) pela preservação do segredo profissional do advogado e pela proibição de práticas multidisciplinares.
No que respeita ao caso concreto da consulta, concluímos que uma sociedade de advogados de um Estado Membro da UE, mesmo que possa legalmente ter no Estado de Origem uma prática multidisciplinar que inclua serviços de contabilidade, está inibida de exercer tal prática multidisciplinar em Portugal.
Dê-se conhecimento deste Parecer ao Conselho Geral, ao Conselho de Deontologia de Lisboa e à Câmara dos Oficiais de Contas.
Lisboa, 26 de Outubro de 2008
O Relator
Jaime Medeiros |
